外国公司在中国境内设立分支机构的条件和责任

各国公司法最后一般都有关于外国公司的规定，应该说这一新的内容是整个公司法不可缺少的组成部分。

（一）外国公司的概述

对于什么是外国公司，各国由于确定公司国籍的依据不同，自有不同的理解。各国法律采用不同的确定公司国籍的依据，对外国公司自然就规定了不同的定义。各国法律所采用的确定公司国籍的依据主要有：股东国籍说、主要营业所在地说；股份认购说；公司所在地说、注册登记所在地说等。上述依据以注册登记所在地说最为通行。这不仅在于许多国家，如：美国、英国、日本的公司法有明确的规定，而且见诸许多国家的著名案例中，并逐渐在国际商事法律领域内得到确立。

所谓注册登记所在地说，是指把公司依何国的法律登记设立作为判断公司国籍的标准。因此，凡根据外国公司法，在外国注册登记而设立的公司即为外国公司。

实际上，在本国境内设立的所谓“外国公司”只是该外国公司在本公司设立的分支机构。这种分支机构对其国外的总公司来说，称为国外分公司，对其业务活动所在地国家来说，则简称为外国公司。

一般来说，各国对外国公司在其境内开办分支机构进行有关的业务活动都持许可的态度。但外国公司设立分支机构必须得到所在国的批准，并办理必要的登记注册手续。经批准设立的外国公司的分支机构在办理了登记注册手续后，始可营业。例如：美国特拉华州公司法规定，一个外国公司只有在向该州的州务卿递交50美元的申请费并在州务卿办公室备案，该公司的任何分支机构和代理人才能在该州从事任何商事交易活动。

（二）外国公司的进入

外国公司进入本国进行商事活动，必须完成一定的法律手续。一般来说，必须在本国设立办事处或分公司，以便取得营业执照。在这方面，虽然总的原则都是一致的，但各国的具体规定是有一定差别的。

按照我国《公司法》的规定，外国公司要获准在我国从事商事活动，必须是具有下述要素：

（1）外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程，所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

（2）外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事经营活动相适应的资金。

（3）外国公司的分支机构应当在其名称中注册该外国公司的国籍及责任形式。

（4）外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

（5）外国公司分支机构在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。

（三）外国公司的撤销和清算

1.外国公司的撤销

各国公司法对外国公司撤销的规定，一般分为两种情况：第一种情况是由于被强制吊销营业执照而被迫撤销；第二种情况是外国公司主动撤销其在外国的分支机构。

本国政府主管机关或法院强令外国公司撤销其在本国的分支机构，一般都是由于外国公司严重违反东道国的法律和社会公共利益。如：日本商法规定，设置营业所以违法为目的进行营业者，或外国公司的代表人及其他在营业所执行业务的人，有超越法令所定的公司权限或滥用职权的行为，虽经法务大臣以书面警告，仍不改正等情况，法院可根据法务大臣、股东、债权人及其他利害关系人的请求，命令关闭外国公司的营业所。

外国公司无意在东道国国内继续营业，或者业已完成了在东道国从事营业活动的预定目标，需要转移营业地，应当向东道国主管机关申请撤销其在东道国设立的分支机构，撤销营业执照和有关文件、证件，停止一切经营活动，并进行债权债务的清理。

2.外国公司的清算

外国公司一经准许撤销，应将其在东道国境内的分支机构所生之债权债务，清算了结，所有清算未了的债务，仍由该外国公司清偿。

根据我国《公司法》的规定，外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，按照公司法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

如果外国公司不履行清算程序，不清偿其债务擅自移出或处分财产，除采取必要的财产冻结、查封和扣押等财产保全措施外，还要追究其总公司的连带责任，以充分保障债权人的利益。

案例分析

[案情1]纽本诉玛斯本案（1984年）

原告（纽本）与克瑞金签订一份合同，购买约克车行建造的布德莱号汽车，原告付清全款后，克瑞金没有交货就失踪了。

原告纽本认为：克瑞金与被告（玛斯本）是合伙人，被告曾向约克车行无息投入85 000美元，并以给布德莱号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营，原告到约克车行时，如逢克瑞金不在便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。(www.xing528.com)

被告辩称：其所投入的85 000美元属“贷款”，取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。

[问题]

（1）被告所投入的85 000美元属“贷款”还是合伙人的入股资金？

（2）被告取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬还是合伙收入？

[法律依据]

美国《统一合伙法》第7条：“认定合伙存在的规则在认定一合伙是否存在时，下列规则应予以适用：除第16条的规定外，彼此不是合伙人的人对第三人而言，不是合伙人。同租凭、普通租赁、完全租赁、共同财产、普通财产或者部分所有本身不构成合伙，不论共有人是否分享使用该财产所产生的利益。分享毛利本身不构成合伙，不论分享该利润的人对产生该利润的财产是否享有共同或普通权利或利益。某人因获得某一商业利益的一份而开出的收条，构成他作为该商业的一个合伙人的初步证据，但是如果该利益以下列报酬的形式获得则不能得出上述推论：分期或其他方式的偿还债务，作为某一雇员的工资或支付给某一地主的租金，支付给某一已故合伙人的遗孀或代表的养老金，作为某一贷款的利息，即使其金额随该商业的盈利情况的变化而变化，因善意出售该商业或其他财产所得的以分期付款或其他方式表现的对价。”

[法律运用及处理结果]

（1）本案中被告投入的85 000美元如果是“贷款”的话，应当与克瑞金有一份协议，会规定还款的时间或者贷款的期限。在本案中，显然被告无法提供这样的证据；

（2）一般而言，劳务报酬是需要定时定量支付的，而不会在公司的盈利中取得利润作为报酬。而本案中法院查明的事实是，原告到约克车行时，如逢克瑞金不在便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。故被告认为取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬显然站不住脚。

基于以上两点，被告应被视为克瑞金的合伙人。因为合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体，被告与克瑞金共同经营着这个车行，并从中赢利，故双方构成合伙关系。法院最后判决被告败诉。

[案情2]凯肯诉就业保障委员会案（1971年）

由于两名曾在原告凯肯理发店工作的理发师失业未获补偿，被告特拉华州就业保障委员会便对原告进行了罚款。原告不服，诉称：失业的两名理发师并非雇员而是其合伙人，他们所订合伙协议的第一段即明确要建立合伙组织，并且已登记为合伙企业，他们还按章缴纳联邦合伙税。

经查明：①原告所称“合伙”协议第二段虽规定了原告提供理发桌椅、水电供给和技术，两名理发师提供理发工具，但同时规定在解散时这些东西各归提供者；②“合伙协议”第二段仅规定了原告与两名理发师的收入分配方式，未规定共负企业亏损；③该协议第四段规定合伙的一切政策皆由原告制定；④协议第五段规定了理发师的工作时间与节假日；⑤日常事务中总是由原告和所有的供给者打交道，如购买技术许可、办理保险，并只以自己的名义出租理发店中的财产。

[问题]

双方对原告与两名理发师签订的协议的性质是否属合伙协议发生争议。

[法律依据]

《统一合伙法》第18条规定，合伙财产于解散时只有全部清偿了债务后才可分配给各个合伙人；合伙人有经营决策权以及执行合伙事务的权利。

《统一合伙法》第7条规定，领取工资的雇佣关系，不构成合伙关系。

[法律运用及处理结果]

由于法院查明的原告与两名理发师的协议中有五项（以上所列），均对原告不利，法院判决原告败诉。原因分析：

（1）项违反了合伙法财产运用的规定：合伙财产于解散时只有全部清偿了债务后才可分配给各个合伙人；

（2）项实属支付工资方式，不能构成合伙关系；

（3）项表明理发师无经营决策权，非合伙人；

（4）项违反合伙协议的通常做法；

（5）项证明两名理发师无执行合伙事务的权利。

（案例来源：百度文库—国际商事组织法案例评析）