普通合伙企业法规定与国际商法的关系

（一）普通合伙的概念

普通合伙，是指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营公共事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。在美国，《统一合伙法》（RUPA，1994）对普通合伙的定义是：“两个或两个以上的人以营利为目的、对合伙财产进行经营而形成的社团，如非为依公司法、独资企业法、非营利性企业法等设立，则视为在当事人之间形成合伙关系，无论当事人是否有此意向。”即凡未登记为其他企业的人合的、营利性组织便推定为合伙企业，无论当事人是否有设立合伙的意思表示，也无须履行任何特定的成立手续。我国的《合伙企业法》第二条第二款规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”普通合伙是常见的合伙形式，如果未加“有限”的限制词，通常说的合伙是指普通合伙，而且通常称“合伙”。普通合伙企业是属于营利性普通合伙。

（二）普通合伙的成立条件

1.有两个以上合伙人

英美法规定，合伙人可以是自然人、法人或其他社会团体，条件是必须有经营行为且必须以营利为目的，仅仅共同拥有财产或非营利性组织不视为合伙法律关系。在法国普通合伙被视为是法人，在德国合伙确实享有特定的自身权利和义务，法律赋予合伙法律上与法人相似的地位。而我国《合伙法》规定，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。

2.有合伙协议

美国《统一合伙法》（1994年）规定，合伙协议不一定要书面的，口头也可以。如果当事人之间约定按比例分配毛收入而非净利润，合伙关系不成立。

法德等国与我国《合伙企业法》第十八条规定类似，合伙协议应当是书面的，必须载明下列事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙经营范围；③合伙人的姓名或者名称、住所；④合伙人的出资方式、数额和缴付期限；⑤利润分配、亏损分担方式；⑥合伙事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。《民法通则意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

英国1890年《合伙企业法》规定，合伙协议是合伙人共同拟定的，所有合伙人应当受到约束。但是如果合伙协议没有覆盖到的范围，就按照1890年《合伙企业法》的规定去做。比如，合伙人之间没有就如何对合伙盈利和亏损的分配进行协议，那么就按照1890年《合伙企业法》的规定平等分享和承担。

3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资

法国《民法典》第1843条规定：“合伙人，如应以其技艺投资时，应将其因作为投资标的活动产生的一切利益，归于合伙。”德国《民法典》第706条规定：“合伙人的出资也可以是提供劳务。”我国《合伙企业法》第十六条规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”因为合伙人对合伙债务承担无限连带责任，所以法律对合伙成立没有最低资本的要求，对出资的时间也没有限制，而是由合伙人协商确定。

合伙人违反约定，迟延出资的应当承担迟延责任，因此而给其他合伙损失的，应当赔偿损失。

4.有合伙企业的名称和生产经营场所

合伙企业的名称应当标明“普通合伙”字样，以便于与合伙企业交易的人，了解该合伙的类型及合伙人对合伙债务承担的责任。

（三）普通合伙财产的性质和保全

1.合伙财产的性质

合伙财产一般由三部分组成：①合伙人的出资，包括货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，合伙人将其出资转移给合伙后，就与其个人的财产相分离，而成为合伙财产。②合伙从事经营活动取得的财产。③依法从其他渠道取得的财产，例如接受赠与的财产。合伙财产的性质就是合伙财产归属问题，根据我国《合伙企业法》的有关规定，可以认为合伙企业的财产属于合伙人共同共有。共有是指两个以上的人对同一物享有所有权。共有属于所有权概念中的概念，合伙财产不限于所有权，还有土地使用权、知识产权等。因此，说合伙的性质是共同共有，包括准共同共有。美国《统一合伙法》第6条规定，合伙财产为全体合伙人的共同共有财产。但是英国《1890年合伙法》第20条第3款规定：合伙人共同共有不一定是合伙企业财产。例如，某商行的合伙人以其共同所有的房地产为抵押借贷款项，并在房地产上增建厂房，由于抵押地产仅为当事人共有，增建的厂房不属于合伙财产。德、法两国民法系大陆法系国家民法的典范，其关于合伙财产的规定有相似之处。如均规定合伙财产的支配权由合伙人自己行使；根据法律，合伙人投入合伙企业的财产以及由此产生的收益为合伙人共有，这种共有只是归合伙企业支配，并非重新形成一个新的所有权主体。

合伙财产一般也具有三个用途：①合伙财产全部用于合伙企业的经营；②当合伙企业进入清算阶段时，合伙企业的财产首先用于清偿合伙企业在经营过程中欠债权人的债务；③合伙企业的财产可以用于对合伙人分红。在清算后有多余的，可以按照合伙企业的协议或者法律的规定分配给合伙人。

2.合伙财产的保全

合伙财产属于合伙人共同共有，不属于合伙单独所有，在涉及合伙财产权与合伙人财产权关系上，需要对合伙人的财产权适当限制，保全合伙财产，以维护合伙事业。

（1）分割合伙财产的限制：

美国《统一合伙法》第21条规定，如果财产的取得是该合伙人在与合伙竞争、未经授权的情况下或者该合伙人负有为合伙的利益取得此项财产的义务的情况下，那么他就可以被推定为是以推定托管人的身份拥有此项财产。该条同时规定每一个合伙成员都具有受托人的身份。

英国《1890年合伙法》第23条第1款规定，除法院对合伙企业执行裁判外不得对合伙财产实施强制执行。在一般情况下，合伙财产用于合伙债务的清偿，不用于清偿合伙人个人的债务。

德国民法典严格限定了合伙人对合伙企业财产的处分权，该法第719条规定：“合伙人不得处分其合伙财产的份额；也不得处分属于合伙财产的个别物件的份额；合伙人无权请求分割合伙财产。”

我国《合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产（不包括退伙的情况在内），合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意的第三人。

（2）财产份额转让与财产出质的限制：

美国《统一合伙法》第25条规定：合伙人仅在为合伙目的的情况下有权占有合伙的具体财产。而且合伙人在具体合伙财产上的权利通常是不可转让的。德国民法典规定，对于合伙企业的股权，如契约没有特殊规定，一方转让股份须经其他合伙人同意，同等条件下，其他合伙人享有优先权。我国《合伙企业法》第二十二条、第二十五条分别规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。

（3）合伙债权抵销与合伙人的债权人代位权的限制：

德国民法典规定，属于合伙财产的债权，其债务人不得以之与其对个别合伙人享有的债权抵消。我国《合伙企业法》第四十一条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；合伙人的债权人也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。德国、英国和我国都有禁止合伙人的债权人扣押合伙企业财产的规定。德国《民法典》第725条规定：合伙人中的一人的债权人，就该合伙人在合伙财产中的份额实行扣押者，如果债务证书非单纯为临时执行时，该债权人可以不遵照先期通知期限对合伙为声明退伙。英国法、意大利民法典对此亦有规定。我国《合伙企业法》第四十二条第一款规定，合伙人个人财产不足清偿其个人债务时，债权人只能依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。“只能”两字，从法律上限定了债权人的代位求偿权。

（四）普通合伙的内部关系

1.合伙人的权利

合伙的内部关系，是指合伙成员之间的权利与义务的关系。总的来说，合伙人的权利有：(www.xing528.com)

（1）分享利润的权利。每个合伙人均有根据合伙合同规定的比例取得利润的权利。若合伙合同未有规定，按英、美、德等国合伙法规定，合伙人应平均分配利润，而不考虑合伙人出资的多少。法律则规定应按合伙人的出资比例分享利润。

（2）参与经营管理的权利。除非合伙合同有相反的规定，每个合伙人在正常的业务范围内有权相互代理。

（3）获得补偿的权利。合伙人在处理合伙组织的正常业务中所作的支出有权从合伙组织中获得补偿，但除合同另有规定者外，任何合伙人不得为其在合伙组织中的劳务要求报酬。

（4）监督和检查账目的权利。每一合伙人都有权了解、查询有关合伙经营的各种情况，负责日常业务的合伙人不得拒绝。

2.合伙人的义务

合伙人的义务主要有以下几项：

（1）缴纳出资义务。合伙人有义务按合同规定的时间、数额、方式缴纳出资。

（2）忠实义务。每个合伙人在处理合伙组织的义务时，须对其他合伙人负“绝对真实”之责，向其他合伙人提供合伙组织的真实账目和一切情况，不得私自以合伙组织的名义与自己订合同，也不得经营与合伙组织相竞争的事业；否则，由此所赚的利润须归合伙组织。

（3）谨慎和注意义务。参与经营管理的合伙人在执行合伙事务时，必须谨慎小心，如因其失职而给合伙企业造成损失，其他合伙人有权请求赔偿。

（4）不得随意转让出资的义务。合伙人未经其他合伙人同意不得将其在合伙中的出资及各项权利转给第三人。

（五）普通合伙的外部关系

合伙的外部关系，是指合伙组织与第三人的关系。各国一般规定，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业与其他合伙人的代理人。这种合伙人间的相互代理规则决定了合伙企业同第三人的关系有以下特点：

（1）每个合伙人有执行合伙企业通常业务中所作的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。除非该合伙人无权处理该项事务，且与其进行交易的第三人也知道其未得到授权。

（2）合伙人间若对某一合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。

（3）合伙人在从事正常的合伙业务中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任。承担责任后，合伙企业有权要求由于故意或疏忽的有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失。

（4）新合伙人对参与合伙之间合伙组织所负的债务不承担任何责任，对已退出合伙组织的原合伙人而言，若日后发生的债务是在其退伙之前的交易结果，则他仍需对债权人负责，若该债务与其退伙之间的交易无关，且使第三人知道他已不是合伙人，则他对退伙后第三人的债务不承担任何责任。

（六）普通合伙损益的分配与合伙债务的承担

1.合伙损益的分配

英美法和大陆法对合伙利润的分配、亏损的分担有约定和法定两种办法。我国《合伙企业法》第三十三条规定，有合伙协议的按合伙协议办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙协议未约定或者约定不明确，又协商不成的，根据法律规定办理，即由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定比例的，由合伙人平均分配、分担。损益分配的时间由合伙人约定。

2.合伙债务的承担与清偿

合伙人同时负担有合伙债务和合伙人个人债务时，如果合伙财产不足以清偿合伙债务，而合伙人个人财产也不足以清偿合伙人个人债务时，就存在是否优先清偿合伙债务或合伙人个人债务的冲突。英美法采用双重优先权原则，是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。即，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。双重优先权原则是英美合伙法中的一条著名的衡平法原则，它首创于1715年的英国，当时，英国衡平法院法官考伯勋爵在审理克劳德案时确立了该原则，该案判决认为：“由于共同财产或合伙财产优先用于清偿合伙的一切债务；并且，由于在所有共同债务清偿前，单独债权人不得涉足共同财产，那么同理，在单独债务清偿以前，合伙债权人也不能就其在合伙财产中未受清偿的部分，要求用单独财产清偿。”美国的《联邦破产法》和《统一合伙法》都规定了双重优先权原则，把合伙债务和合伙人个人债务置于平等的清偿顺序，同等地受到清偿。

如果优先清偿合伙债务，则合伙债权人可就合伙财产优先受偿，并可就合伙财产不足清偿部分，与合伙人个人的债权人就合伙人的其他个人财产共同受偿。这种立法例的结果是，合伙的债权人得到最有利的保护，而合伙人个人的债权人得到的保护力度就相对要弱一些。如果优先清偿合伙人个人债务，则刚好反过来。当然，由于合伙人个人债务优先受偿不利于保护合伙的债权人，从而损害合伙的信誉，影响合伙制度的价值，实践中几乎没有哪个国家是采用合伙人个人债务优先受偿这种立法模式的，通常与合伙债务优先清偿相对立的是双重优先权原则。

我国《民法通则》没有明确这个问题，但1990年《最高人民法院关于审理联营合同若干问题的解答》中规定：“联营体是合伙组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例清偿。”《合伙企业法》则更为明确地规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分得的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人人在合伙企业中的财产份额用于清偿。当然，这两个规定都是侧重于保护合伙的债权人利益，只明确了合伙财产优先用于清偿合伙债务，未明确合伙人个人财产优先用于清偿合伙人个人债务。考虑到债权的平等性及利益的平衡，采用双重优先权应当是更为明智的选择，我国的合伙立法还有待于进一步明确。

（七）入伙、退伙

1.入伙

（1）入伙的概念和程序。入伙是指非合伙人加入已成立的合伙，而取得合伙人资格的行为。合伙企业接纳新合伙人，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议书时，原合伙人应当将合伙企业的经营状况和财务状况如实地告诉准备入伙的人，以便其决定是否入伙。

（2）入伙的效力。入伙人与原合伙人依法签订入伙协议书后即取得合伙人的资格。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等的权利，承担同样的责任。入伙协议另有约定的；从其约定。那么新入伙的合伙人对入伙前的合伙债务是否要承担无限连带责任？《合伙企业法》第四十四条第二款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”这是强制性规定。这样规定主要是为了保护债权人的利益，可以避免合伙人串通用推迟入伙日期的办法，逃避债务。但是英国1890年《合伙法》规定，新入伙人不对入伙前合伙的债务承担责任。

2.退伙

（1）退伙的概念和事由。退伙是合伙人在合伙存续期间退出合伙组织、消灭合伙人资格的行为。英国1890年《合伙法》规定退伙的事由有：责令退伙和自愿退伙两种。责令退伙中，除非合伙协议有明确约定，否则多数合伙人不能责令一个合伙人退伙。自愿退伙中如果合伙协议中没有约定合伙存续期间的，合伙人可以随时通知其他合伙人表示退伙；如何合伙没有书面协议属于事实合伙的，自愿退伙的合伙人书面签署退伙通知即可。我国《合伙企业法》根据退伙的原因不同，可将退伙的事由分为自愿退伙、除名退伙和法定退伙。自愿退伙指合伙人依约定或单方面向其他合伙人声明退伙。除名退伙是指当某合伙人出现除名事由时，经全体合伙人一致同意，将合伙人开除，而使其丧失合伙人资格。除名退伙又称强制退伙。法定退伙是指基于法律的事由而退火。

（2）退伙的效力。各国合伙法都规定，如果退伙，退伙人的合伙人资格丧失；对退伙人的财产份额，由合伙协议或者全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物；合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照其应分担的比例分担亏损。但是退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业的债务，仍然承担无限责任。