国际商法：本人、代理人与第三人的法律关系

按照代理关系的一般原则，代理人是代表本人同第三人为法律行为的，代理行为一旦完成，其法律后果直接归属于本人，应由本人和第三人之间相互主张权利和承担义务，代理人和第三人之间不产生实质上的权利和义务关系。但是，当代理人未以本人的名义与第三人订约，代理人是否仍然与第三人不产生法律关系，抑或代理人是否应当对第三人有一种特别的责任呢？

（一）代理人未以本人名义订约时，本人及代理人与第三人的关系

对这一问题的处理，大陆法、英美法和我国的法律有不同的标准和做法。

1.大陆法的标准和做法

大陆法依代理人是以代表的身份还是以他自己个人的身份同第三人订立合同为标准，将代理分为直接代理和间接代理。

直接代理是指代理人以代表的身份，即以本人的名义同第三人订立合同，合同的权利和义务直接归属于本人，代理人一般不对合同承担个人责任。间接代理则是指代理人尽管是为了本人的利益，但却是以代理人自己的名义同第三人订立合同，该合同的法律后果不能直接及于本人，而必须先由代理人承担，然后通过另外一个合同转移给本人。换言之，根据大陆法，如果代理人未以本人名义订约，则本人和第三人没有直接的合同关系，本人不能直接对第三人主张权利，只有当代理人把他在合同中的权利和义务转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利。

2.英美法的标准和做法

英美法没有直接代理与间接代理的概念，而是将代理分为代表“公开的本人”（disclosed principal）和代表“不公开的本人”（undisclosed principal）两种情况。

（1）公开的本人。代理人代表公开的本人为法律行为的情况同大陆法所称的直接代理基本相同。它既包括代理人在订约时已指出本人的姓名或名称，也包括虽未指出本人的姓名，但代理人在订约时已公开表明自己代理人身份的代理。对此，英美法的原则是：代理人所订合同被认为是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，而代理人原则上对该合同不承担个人责任。在1923年宇宙汽轮航行公司诉杰姆斯公司案中，原告船主与被告公司订有一项租船合同。根据该合同，被告公司为承租人，但在合同签名处则注明，该公司仅作为代理人订约。此后原告船主因还船延迟而提起滞期费求偿。法庭判决，尽管被告公司在合同中被规定为承租人，但由于该公司是作为代理人订立合同，故对该合同不承担个人责任。

（2）不公开的本人。如果代理人虽然得到本人的授权，但他在同第三人订约时根本不披露有代理关系一事，即既不披露有本人的存在，更不指出本人是谁，这种本人即为不公开的本人。当代理人为不公开的本人与第三人订约时首先代理人应对所订合同承担法律上的责任，因为他在交易时根本没有披露代理关系的存在，这样他实际上就把自己置于当事人的地位，所以他应对所订合同负责。在这一点上，英美法和大陆法并无分歧，但在不公开的本人是否能就代理人所订合同直接取得权利和承担义务这一问题上，英美法则采取了与大陆法截然不同的做法。如前所述，当代理人以自己的名义与第三人订约时（大陆法称之为间接代理），本人不能直接向第三人主张合同权利，而必须经过两个合同关系（即代理人与第三人的合同以及代理人与本人间转让权利和义务的合同），才能使间接代理关系中的本人向第三人主张权利。与此相反，英美法中未公开的本人原则上仅凭代理人与第三人间的一个合同就可以直接与第三人发生法律关系，具体的方式可以有：①不公开的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或在必要时对第三人起诉。如果本人行使了介入权，他就必须对第三人承担合同的义务。②第三人在发现了不公开的本人之后，即享有选择权。他可以选择代理人或本人履行合同，也可以在该合同的基础上对其中任何一方起诉。但这种选择是不可改变的，一旦作出选择，该第三人便不能再改变主意而起诉另一方。

总之，无论是本人行使介入权还是第三人行使选择权，在英美法中通过代理人与第三人间的一个合同，便可以使本人与第三人间发生直接的法律关系，而不像大陆法那样需要有两个合同。这是英美法同大陆法的一个重要区别，也是英美代理制度的一个重要特点。它简化了交易手续，对交易的各方当事人均有利，也许正因为如此，我国现行《合同法》也吸收了英美法的这一做法。

3.我国的法律规定的标准和做法

（1）自动介入权。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

（2）委托人的介入权。根据《合同法》，当受托人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，委托人可以行使介入权。即如果受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但委托人的介入权也有一定的限制，即第三人与受托人订立合同时知道该委托人就不会订立合同的情况下，委托人就不能行使介入权。(www.xing528.com)

（3）第三人的选择权。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

（二）承担特别责任的代理人与第三人的关系

如前所述，在通常情况下，代理人在授权范围内以本人名义同第三人订立合同后，即退居合同之外，他对第三人不负个人责任；如果第三人不履行合同，代理人对本人也不承担个人责任，这是各国代理制度的一般原则。但是在国际贸易实践中，本人和第三人分处两国，他们对于彼此的资信能力和经营作风都不太了解，而对与他们常有往来的代理人则往往比较熟悉，从而双方对于代理人的信任往往多于对交易对方的信任，因此，他们有时会要求代理人对他们承担个人责任，以确保交易的安全，这种代理人就成为承担特别责任的代理人。承担特别责任的代理人可以分为对本人承担特别责任的代理人和对第三人承担特别责任的代理人两大类。例如，信用担保代理人就是一种对本人承担特别责任的代理人，其特别责任在于：如果他所介绍的买方（第三人）不付货款，则他要赔偿本人由此遭受的损失。不过，由于许多国家现已设立了由政府经营的出口信贷保险机构，专门办理承担国外买主无清偿能力的保险业务，这种信用担保代理人的作用已逐步被取代。与对本人承担特别责任的代理人相比，对第三人承担特别责任的代理人种类更多，在国际贸易中的作用也更大，现简要介绍其中主要的几种。

1.保付代理人

保付代理人（confirming agent）的业务主要是代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒付货款，保付代理人对本国卖方（第三人）承担支付货款的特别责任。如果在合同履行前，国外买方（本人）无正当理由取消订单，保付代理人仍须对本国卖方（第三人）支付货款，但它付清货款后，有权要求国外买方（本人）偿还其所付款项，有时还可要求损害赔偿。例如：原告系英国一家制造商，于1957年5月收到澳大利亚代理人交来澳大利亚进口商订购衬衣材料的订单。订单的条件是由被告——伦敦的一家保付商行——“保付并付款”。保付商行随即向制造商（原告）订了衬衣材料。在交货日期前，澳大利亚进口商因经济衰退取消了订单，英国保付商行拒绝收货，于是引起诉讼。法院判决是造成的一切损失均应由保付商行所承担。

2.保兑银行

保兑银行（confirming bank）是应开证行的请求，对开证行开出的不可撤销信用证再加保兑的银行。在国际贸易中，当事人普遍采用商业信用证的方式来支付货款，但有时卖方对国外某些开立信用证的中小银行也不太放心，于是便要求该开证行对其开立的信用证取得其他银行的保兑。该信用证一经保兑，在开证行、保兑行和卖方之间便产生这样一种法律关系：开证行是委托人（本人），保兑行是代理人，卖方是受益人（第三人）。由于保兑行作为代理人在开证行的不可撤销的信用证上加上了他自己的保证，他就必须据此对受益的第三人承担付款或议付的特别责任，而且这种责任是第一位的。即受益的第三人不必向开证行要求付款，等开证行拒付后再找保兑行，而是可以首先向保兑行要求付款或议付。保兑行作出议付后，即使开证行无理拒付或倒闭，它也不能向受益的第三人追索。

3.运输代理人

运输代理人（forwarding agent）的业务种类繁多，涉及的法律关系也很复杂，在此无意作详细分析，只想指出：根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户（本人）的委托，向轮船公司预订舱位，他们自己须向轮船公司（第三人）负责。如果客户（本人）届时未装运货物，使轮船空舱航行，则代理人必须对第三人（轮船公司）承担责任，即向后者支付空舱费。

4.保险经纪人

按照保险行业的惯例，国际贸易中进口人或出口人在投保货运保险时，一般不直接同保险人（如保险公司）订立保险合同，而是委托保险经纪人（insurance broker）代为办理。根据有些国家如《英国海上保险法》的规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人（即本人）签订时，经纪人须对保险人（第三人）就保险费直接负责。换言之，保险经纪人对保险人即第三人要承担不同于一般保险人的特别责任，即如果被保险人（本人）不交纳保险费，保险经纪人就必须直接向保险人交纳该保险费。

上述各种对第三人承担特别责任的代理人，既不同于传统意义上的直接代理人，也不同于间接代理人。与传统意义的直接代理人相比，后者对第三人一般不承担个人责任。但是它也不同于间接代理人。尽管两者在代理人对第三人承担个人责任方面具有相似之处，但间接代理人是以自己的名义来进行代理活动的，而承担特别责任的代理人在为代理行为时是以代表的身份出现的，而且一般代表着公开姓名的本人。由此可见，承担特别责任的代理人与传统概念上的代理人有很大不同，它的出现表明传统的代理理论应随着经济实践的需要而不断调整和发展。