国际商法：两大主要法律体系

（一）大陆法系（Civil Law Family）

1.大陆法系概述

大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法），是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

除了这两个国家之外，许多欧洲大陆的国家，如瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等国，均属大陆法系。此外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的一些国家也属于大陆法系，日本也引入了大陆法。值得一提的是，在属于英美法系的国家中，某些国家的个别地区，如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，也属于大陆法的范围。

资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。

由于以法国和德国为代表的大陆法系适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。

2.大陆法系的基本特点

大陆法系的一个特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。它所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在一起。这种结构上的特点，在法学和立法上都有所反映。

（1）大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。公法一般是指与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法。私法一般是指与个人利益有关的法律，包括民法和商法等。大陆法各国在这些法律领域中都使用相同的法律制度和法律概念，所以尽管各国的语言不同，但它们的法律词汇可以准确地互相对译，掌握了一个大陆法国家的法律，再了解其他大陆法国家的法律，就比较容易。

（2）大陆法各国都主张编纂法典。法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁发了五部法典：《民法典》、《民事诉讼法典》、《商法典》、《刑法典》和《刑事诉讼法典》。其他大陆法国家也制定了类似的法典，但各国在法典的编制体例上却不完全相同。就民商法而言，有些大陆法国家将民法与商法分别编成两部独立的法典，即采用民商分立的编制体例。法国、德国、日本等国采用这种体例。但也有大陆法国把商法并入民法典中，作为民法典的一个组成部分，即采取民商合一的编制体例。如意大利就只有民法典，瑞士只有债务法典，这两个国家都没有制定商法典，而是把有关商法的内容编入各自的民法典或债务法典之中。这里需要注意的是，“民商分立”也好，“民商合一”也好，这只是大陆法国家在法典编制体例上的区别，民法和商法在大陆法国家仍是两个不同的法律部门。

在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

大陆法系国家是成文法国家，法律是大陆法的主要渊源。大陆法系国家的法律包括宪法、法典、法典以外的法律和条例等。判例在大陆法国家原则上不作为法的正式渊源。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力，这是大陆法和英美法在法的渊源上的一个主要区别。但是，我们也应看到，近几十年来，判例实际上在大陆法国家日益受到重视，尤其是最高法院对法律未作出规定的问题所作的判决，对下级法院具有非常重要的意义，而且下级法院的法官为避免所作判决被上级法院否定的风险，也往往愿意效仿上级法院的同类案件的判决，因此，尽管大陆法国家是成文法国家，判例的作用也是不能忽视的。

在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。(www.xing528.com)

（二）英美法系（Englo-American Law Family）

1.英美法系概述

英美法系也称普通法系（Common Law Family），这一法系以英国和美国为代表（故称英美法系），在法的结构和法的渊源上都具有不同于大陆法的特征。

英美法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国香港特别行政区。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

2.英美法系的主要特点

（1）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：①运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；②运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；③将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；④运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似；⑤找出前例中所包含的规则或原则；⑥如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，先例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。因此，在对待先例的问题上有三种做法：①遵循先例。一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例；②推翻先例。在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决；③避开先例。主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（2）在法律的渊源、形式上，判例法占有重要地位。从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位。但从19世纪到现在，其制定法也不断增加。但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法。同时还有一些法典，如美国的统一商法典、美国宪法等，但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系：制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法。如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（3）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，英美法的法律分类比较偏重实用，其原因有以下几点：①英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究；②英美法系重判例法，而反对法典编纂。判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨；③英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院。普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充。衡平法是以普通法为基础的，它的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾，而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念；④在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师，而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关心具体案件，而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

（4）在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力，毕业后授予法律博士学位（J.D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

（三）两大法系的发展趋势

如前所述，大陆法系和英美法系在法的结构和法的渊源上均具有不同的特征，但从发展的趋势来看，两者差别正逐渐缩小。正如前文所指出的那样，在大陆法系国家，判例的作用日益受到重视，而在英美法系国家，成文法更是已成为法的重要渊源，这无疑表明了两大法系有彼此靠近的趋势。其实这种趋势不仅体现在形式上，也体现在法的具体内容上。就商法而言，大陆法系商法和英美法系商法相互借鉴和吸收的例子就不少。例如，德国1937年的股份公司法就率先突破了大陆法系公司法固守的法定资本制，而吸收英美法系公司法授权资本制的经验。此后，日本、法国等一些大陆法国家的公司法也采用了这一经验。另一方面，英美法系国家公司法也注重吸收大陆法系公司法的经验。例如，按照传统的英美公司法，公司行为不能超越公司章程所规定的经营目的，但法、德等一批大陆法国家公司法并无严格的越权原则的规定。随着社会经济活动的日益发达，严格的越权原则已逐渐不适应商事活动的需要，也不利于对善意第三人的保护。于是，美国吸收大陆法的经验，率先修改了其越权原则。随后，加拿大、英国等一些英美法国家的公司法都对传统的“越权原则”作了修正。由此可见，尽管大陆法和英美法代表了两个不同的法系，但它们并不是毫不相干、互不影响的关系。相反，随着国际贸易和国际投资的发展，随着现代市场经济日益呈现出全球化、一体化的要求，两大法系在很多方面的分歧正逐步缩小。

当然，我们也应该看到，两大法系由于历史和传统的不同所形成的巨大分歧，尽管目前在缩小，但短期内并不会完全消除。两大法系并未统一，并未汇合成单一的西方法系。在法的渊源上，英美法系成文法的作用虽在提高，但目前判例法仍是法的重要渊源；大陆法系国家判例虽日益受到重视，但其作用显然无法与成文法相提并论。在法的具体内容上，两大法系亦有诸多分歧（本书以后的章节会对两大法系在商法上的分歧作具体介绍）。因此，至少在未来较长时间内，西方法系仍可分为大陆法系和英美法系。