公共文化立法的软法特征：全民阅读立法实例

阅读权是公民基本权利之一。1997年中国加入《经济、社会及文化权利国际公约》，该公约第15条明确规定，文化权利包含参加文化生活、享受文化成果、开展文化创造、对其本人的任何科学、文学或艺术作用所产生的精神上和物质上的利益，享受保护。中国《宪法》第四十七条指出中国公民有进行文学艺术创作和其他文化活动的自由。随着中国经济社会发展，提升国民素质和社会文明程度，增强国家软实力成为当务之急。2012年，党的十八大报告中写入“开展全民阅读活动”。2013年，全民阅读立法列入国家立法计划。2015年，《政府工作报告》中提出，“倡导全民阅读，建设书香社会”。在一系列政策导向下，中国全民阅读立法迈入快车道。深圳、湖北、江苏等地区率先出台了全民阅读促进条例，新闻出版广电局起草的《全民阅读促进条例》征求意见稿（以下简称《条例》）也已向社会公布，征求意见。

中国加速的全民阅读立法进程，一方面被肯定为填补阅读立法空白，有利于全民阅读上升为国家重要战略，实现公民基本文化权利。另一方面也遭受质疑，有公众和研究者听到全民阅读立法，第一反应为阅读是否需要立法，如不阅读是否会被处罚，法律应如何执行？政府是否有权干涉公众阅读的频率、种类和方式，^[31]其权力边界在于何处？之所以出现此类质疑，是因为将全民阅读立法局限在国家主义法律模式中进行思考，即认为法是“依靠国家强制力保证实施的法规范”^[32]。如纵观阅读立法起步较早的国家和国际组织可发现，美国《不让一个孩子掉队法案》、韩国《阅读文化振兴法》、日本《促进儿童阅读活动法》等，几乎所有阅读法都是促进法，而非限制法；是通过说服、激励、自我约束实现立法目标的软法，而非依靠国家强制力保障实施的硬法。所以，探讨全民阅读立法应脱离国家主义法律观的困囿，在多主体、多中心、重协商、重合作的公共治理大背景下，可选择以软法为切入视角，分析全民阅读立法的基本属性，形成原因以及有效实施之路。

（一）软法的基本理论和框架

软法（Soft Law）最早出现在国际法领域，被用来描述国际条约和习惯法以外的各种工具。例如《欧盟条约》中规定的意见、建议、指南、宣言和行为准则等，虽然不具备法律约束力，却具有一定法律效力，对欧盟机构和成员国产生影响。^[33]随着经济一体化、治理全球化的推进，软法由国际法领域走向国内法领域，将主权国家从传统的命令——控制式统治结构中解救出来，提供参与者更为多元、制度安排更富弹性的软法治理机制。软法自罗豪才教授引入中国，为中国的法治建设和国家治理提供了新方向。

软法虽日渐受到研究者、国家治理者关注，但对软法内涵，仍有不同理解方式。《布莱克法律词典》将软法定义为“规定了行动样式但不具有直接可强制性的行动之争、政策性声明或者章程。”^[34]Snyder则指出“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”^[35]。法比安·德潘（Fabien Terpan）从法律的约束性、法律相关性和软维度进行阐释。软法是具有软维度的约束性规范，也可以是具有相关性的非约束性规范。^[36]

尽管至今“不存在普遍接受的‘软法’的定义”^[37]，但可通过硬法与软法之间的对比，以及法的基本要素进行描述。首先，从立法模式上看。国家主义法律观认为，法之所为法，需符合法只能是“国家意志的体现”，必须经过国家制定和认可。实际推崇工具型的单向、等级制对话模式；上级（国家）对其下级（人民）发出明确的命令，后者只能遵守，否则将导致惩罚性的后果。^[38]而软法是国家立法者放弃直接干预社会事务，处于平等地位的各方，例如，国家与市民、中介组织等经过合议对话，规定立法中的基本价值取向，承认利益多样性。其次，从法律执行过程来看。硬法中的法，必须由国家强制力保障实施。^[39]而软法通过说服、激励，个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制达成立法目标。^[40]具备创制方式多样性、实施方式非强制性、制定方式民主性、规范形态多样性、法律位阶模糊性等特征。^[41]基于上述比较，下文将基于罗豪才教授总结的定义进行探讨，即“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会时效的法律规范”。如依照上述软法定义和特征进行考量，当前《全民阅读促进条例》（征求意见稿）、《深圳阅读条例》等全民阅读立法，虽由国务院或地方立法机关制定或许可，具备硬法基本形式，但其中具体条款大多未明确法律责任，通过国家强制力保障实施、实际属于软法范畴。

（二）全民阅读立法的软法属性

以软法为视角，目前中国全民阅读立法可分为三类：第一，以《条例》相关条款（若顺利颁布）为代表，国务院或地方人大制定的行政法规或地方性法规中无明确法律责任的部分；第二，以《新闻出版广电总局关于开展2016年全民阅读工作的通知》为代表，国家机关依法创制的纲要、指南、规划、办法等规范性文件；第三，以《深圳市阅读联合会章程》为代表，社会团体或自治组织进行自身规范的原则、章程。^[42]以上三类规范，均属软法范畴、符合软法的基本特征。

首先，法律、法规中的软法规则。无论是已向社会公开征求意见的《条例》或已颁布实施的《深圳经济特区全民阅读促进条例》（以下简称《深圳阅读条例》）、《江苏省人民代表大会常务委员会关于促进全民阅读的决定》，还是未来可能会制定通过的《全民阅读立法》，均符合硬法“经国家制定或许可”的基本条件。但是，如果仔细分析已公开或已出台的全民阅读法规可发现，虽由国家权威机关制定，却几乎没有关于法律责任的表述，不运用国家强制力保证实施，属国家法规范中的软法。这类成文法中“软规则”主要对立法的目的、任务、精神和基本原则的描述，以及对当事人具有相当弹性的，一系列宣示性、号召性、促进性、鼓励性、劝诫性、协商性和指导性的规范。

国家新闻出版广电总局起草的《全民阅读促进条例》（征求意见稿），全文共六章三十七条，包括总则、全民阅读、未成年人保障阅读、促进措施等。整理全文，可将其中的软法规则分为两类：一是明确的软法规则；二是形式虽为硬法规则，但实质仍属于软法规则范畴。第一，明确的软法规则。主要表现为条款中多使用“引导”、“提升”、“培养”、“推动”、“促进”、“鼓励”、“支持”、“宣传”等用语，表达宣示、号召等作用。经统计，在《条例》中，涉及“鼓励”、“支持”、“指导”、“促进”等词语多达51处，涉及23个法条，其中涉及“鼓励”一词有19处，涉及11个法条集中在第一章总则、第二章全民阅读立法和第三章重点群体阅读保障。《深圳经济特区全民阅读促进条例》共五章二十八条，涉及“鼓励”、“支持”、“指导”、“促进”达53处，涉及19个法条。其中涉及“指导”一词有18处。第二，形式为硬性规则，实质属软法的规则。表现为条款中出现“应当”、“不得”等强制性倾向词语，却无明确法律责任。经统计，在《条例》中，“应当”一词出现43次，涉及16个法条；“不得”一词出现2次，涉及1个法条。主要是第三十条“任何单位和个人不得擅自拆除全民阅读设施”。《深圳阅读条例》中，“应当”出现21次，涉及15个法条；“不得”一词出现2次，涉及1个法条。主要为第二十七条中，禁止任何侵占、损坏或者擅自拆除公共阅读设施、改变公共阅读设施性质或缩小规模。关于相关法律责任，《条例》第三十三条到三十六条有所涉及。主要规定各级人民政府、有关行政部门及其工作人员拒不履行责任，没有开展相应全民阅读活动的，由上级政府和上级部门予以责令改正；侵占、挪用全民阅读资产及资金，不履行全民阅读设施管理保护责任等，依法给予处分。其中，《条例》三十四条和第三十六条明确提出，运用国家强制力保证相关条款实施。第三十四条主要规定，侵占、挪用全民阅读资产及资金，或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十六条规定：侵占全民阅读设施的建设用地或者改变其用途的，逾期不改正的，由做出决定的机关依法申请人民法院强制执行。在《深圳阅读条例》中，法律责任则完全没有涉及。因此，除《条例》第三十四条等个别条款外，虽然全国全民阅读立法和深圳地方立法中，出现“不得”等硬法表述，但没有或仅有非常有限条款，规定相应的、由国家强制力保证的惩罚措施。大部分规范属于包含强制性外壳、无具体罚则的软法规范。

其次，国家机关制定的规范性文件。如从软法外延探讨，全民阅读立法中的“法”不仅包括国家制定的法律法规，如《条例》和深圳等地制定的阅读相关地方性法规。还包括国家机关依法颁布的规章、通知、方案等规范性文件。^[43]这些规范性文件虽未被纳入《立法法》调整范围，却对国家机关自我管理和公民、法人及其他组织权益处理产生影响。例如，全国范围内新闻出版广电总局发布的《关于开展2016年全民阅读工作通知》，要求各地广泛开展内容丰富、形式多样的全民阅读活动，建立规划科学、服务高效、覆盖城乡的基础阅读设施体系，加快制定全民阅读计划等。该文件将对各地开展书香主题活动、完善社区书屋、职工书屋产生影响。《2016“书香湖南”全民阅读活动方案》则规定开展“书香湖南、湘图讲坛”、“书香军营”等活动，并规定了每个活动的承办单位，落实责任。

最后，社会团体的原则、章程。全民阅读推进过程中，公民自愿结成的促进阅读集合体，已经成为推动全民阅读的重要社会力量。南京、宿迁、徐州、扬州等地均已成立全民阅读促进会，并制定颁布了包含组织机构运行、会员管理、资产管理等内容的阅读促进会章程。这些基于成员协商、合意及参与，依赖协商、谈判，形成的反映共同体成员利益诉求的自治规范，成为国家制定法的有效补充。例如，《深圳市阅读联合会章程》包括八章四十八条。在章程中，明确阐释阅读联合会的宗旨为：提升市民阅读能力、培养阅读习惯、建设学习型社会。会员享有参与联合会各类活动和服务的权利，同时需遵守章程、按时缴纳会费等义务。会员如有严重违反本章程的行为，经理事会或常务理事会表决通过，予以除名，社会团体形成约束成员自身的自律准则。^[44]通过阅读促进会或联合会的自我管理，以及成员自我约束和相互约束，实现国家管理与社会自治的良性互动，更好推进全民阅读的实现。

（三）全民阅读立法软法规范的原因分析(www.xing528.com)

事实上，不仅中国，阅读促进法立法较早的美国、韩国、日本等国家的法律，也表现出典型的软法属性。例如，韩国《阅读文化振兴法》共15条，主要规范国家和地方政府等行政机构在振兴阅读中的作用。国家和地方政府需向全国民众平等提供阅读机会（第8条）、地方政府每年至少举办1次读书相关活动（第9条）、为振兴阅读提供必要行政上和财政上的支持（第14条），文化体育观光部和中央直属机关则要制定5年阅读计划（第5条），教育部需要确立学校阅读计划、保障学校阅读设施（第10条）等。该法没有任何涉及依靠国家强制制裁性法律后果。多使用“引导”、“促进”、“保障”等非强制性的关系传达，带有指示性、引导性或评价性的义务性法律规范，确立政府责任，保障公民权利。

大多数阅读立法之所以体现为软法规范，其根源在于阅读权的本质。阅读权是文化权利的重要组成部分，与自由权、生命权、财产权等其他基本人权一样，彰显着人类自然属性和社会属性的整体需求，满足自身在文化方面的利益和需要。^[45]阅读权由应有权利，到法定权利、实有权利的进阶，主要基于权利主体的选择自决、几乎不寻求外界干预。仅少数情况下依赖政府履行积极义务，推动建设阅读权实现的适应环境。

个人阅读权是一种消极人权。与“财产权”、“平等权”相似，阅读权是公民不受政府等外界干预的自决权。阅读权的实现，依赖权利主体的主观选择和意愿，权利主体有权“免于被干涉或控制”，决定是否阅读、阅读对象以及怎样实现阅读。虽然《世界人权宣言》明确“人人有权自由参加社会的文化生活、享受艺术、并分享科学进步及其产生的福利”；联合国教科文组织颁布的《图书馆宪章》规定：“每个人都有阅读的权利。社会有责任保证每个人都有机会享有阅读的利益。”；中国深圳等地制定了促进全民阅读相关地方法规。但国际公约或国内法律只将阅读权从应有权利上升为法律权利，以法律形式表达尊重和鼓励阅读权的公意，并未授予政府运用公权力干涉私人阅读权利的权限。公民作为阅读权权利主体，有权通过作为或不作为，以及怎样作为，自由支配和处置自身权利，决定是否将法律权利转变为实有权利。因此，阅读权作为一种消极人权，无法依赖国家强制力保证实现。

但是，阅读权的实现要求政府具有积极权利倾向。一方面，国家尊重阅读权等文化权利的自由行使；另一方面，要求国家承担积极义务，采用适当立法、行政和财政、司法及其他措施充分实现人权。鉴于人权自在自为、平等正义等基本特征，出于对阅读权等自由权利的保障，国家的保障与实现绝不是通过传统国家中心主义下的“强加-接受”、“命令-服从”等硬法关系传达，而是鼓励、宣传、促进等方式引导，严格约束行政权力干预和侵犯公民自由。所以，阅读权的实现是个体自由选择和政府积极保障的集合，导致全民阅读立法只能是具有“明显含糊”和“缺乏锐利的牙齿”的软法之治，主要通过激励、引导、社会自我约束等非国家强制力方式实现。

（四）全民阅读立法的“软硬”混合之路

全民阅读立法多属软法规范，但软法不软。软硬法是否运用国家强制力保证实施的分野，不能作为判别软硬法效力的标准。尽管软法与硬法实现方式存在显著差异，可国家激励、社会强制、自我约束等方式在权利义务配置和公共资源配置方面，仍能产生预期拘束力、规范力和影响力。

首先，全民阅读立法明确政府、公民和社会的权利义务责任配置。法律法规保障公民阅读权利、界定政府促进全民阅读责任、规划社会力量参与全民阅读途径。例如，《全民阅读促进条例》开篇指出，制定该条例“为促进全民阅读，保障公民基本阅读权利”，应当遵循“公益性、基本性、均等性、便利性”原则，“国务院和地方各级人民政府应当依法保障公民参加全民阅读活动的权利”。同时规定各部门和各级人民政府相关责任。例如，新闻出版广电部门需要制定全面阅读规划及实施方案、定期推荐面向不同读者群体的优秀出版物、定期举办全国性的全民阅读活动、制定未成年人阅读促进计划和建立阅读推广人信息库等。

其次，全民阅读立法影响公共资源配置。法律是国家意志的凝练表达，法律条款中所蕴含的指示导向，将直接影响政府运用配置其所控制的公共资源。全民阅读相关法律法规出台，将调整人财物等资源向推进全民阅读、完善全民阅读设施、提升全民基本阅读公共服务水平倾斜。例如，《条例》规定：“县级以上人民政府应将全民阅读纳入本级国民经济和社会发展规划，将全民阅读工作所需相关经费按规定纳入本级财政预算，将全民阅读设施建设纳入本级城乡建设规划。”同时，“有计划地建设覆盖城乡、实用便利、服务高效的各类民间阅读设施，支持和保障全民阅读设施的免费开放和运营”等。

全民阅读立法后，对权利义务配置和公共资源配置产生了实际影响。正如博登海默所言，“法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。”^[46]作为软法规范安排，要实现全民阅读立法的预期效力，需要走一条硬法与软法取长补短、各展所长的“软硬”混合之路。

第一，政府责任与问责的硬性制约。奥斯本曾在新公共管理中主张，政府提供服务，但更为重要的是政府要达成目标。政府作为全民阅读的主导者，在立法过程中需明确政府相应的责任内容、实现步骤、完成期限、结果评估和具体惩戒措施。对促进全民阅读的关键事项，有必要设定相应罚则，督促政府履行阅读基础设施建设、阅读经费保障、阅读工作人才配置、制定全民阅读服务规范等责任。例如，《条例》第五章虽涉及相关法律责任，但距明确、具体和可操作的法的标准仍有距离。《条例》第三十四条主要规定，对违反本条例规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。第三十五条主要规定，对侵占或者改变全民阅读设施用途的等行为给予行政处分。但却未明确不同行为对应的处分类别，导致可能出现惩戒困难。除法律责任外，应配合全民阅读立法，制定政府履责的具体评估标准，确立公共阅读服务绩效评估标准。特别是，需要回应公共治理的基本要求，注重公众对全民阅读设施、活动等要求，引入公众阅读满意度等指标，替代简单的数量达标措施。以公众为导向，提供更好的阅读公共服务。

第二，公民阅读权利实现的软法引导。公民阅读权本质上是一种自决权，这种权利的实现无法依靠国家单向命令和民众被迫接受，而是通过政府引导、公众选择，自我实现。全民阅读立法之后，政府不能单纯将自身局限在单纯的规则制定者，应通过新媒体等多种途径，传达立法意向、宣传立法意图，说服、鼓励公众自发产生行为影响，^[47]真正实现全民阅读立法作为软法规范的引导作用。例如，组织各类阅读推广活动、建立公共阅读服务平台共享机制、树立阅读榜样等典型。以全民阅读立法为契机，构建积极社会氛围，鼓励公众自愿阅读、享受阅读。

第三，软法之治下的多元主体协作。公共治理需要软法之治，是因为其符合治理多元合作的基本理念。全民阅读立法作为软法规范，实现阅读立法的预期目标，不仅需要政府与公民，更要求社会多元主体的共同参与和共同推进。通过阅读促进会、书店、图书馆、大众媒体、出版集团、学校等主体，协同推动、引领全民阅读蓬勃开展。例如，出版界可承担荐书导读职责；阅读促进会等阅读组织可通过自身章程等，形成成员间相互鼓励、相互监督的阅读氛围；书店则可参与承办读书节、公益文化等系列活动。充分调动社会各界参与全民阅读活动的主动性、积极性，从而达到“倡导全民阅读，建设书香社会”的根本目标。