公司法律顾问服务概念及指南

(一) 法律尽职调查的概念

尽职调查这个概念来自英美法，译自英文“Due Diligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”，意译即为中文的“尽职”。从其蕴含的意思而言，在某些文件中，也有将尽职调查译为“审慎调查”。该术语最初的兴起是源于美国1933年证券法，随着该法的实施，美国证券市场上的券商为了避免被指控怠于披露重要事实的法律责任，开始广泛使用尽职调查。后来尽职调查被移植到企业并购等交易中来，进而被众多商事交易主体运用在几乎一切商事领域比如重大合同的签署之前、重大兼并或重组项目之前等。时至今日，尽职调查已经发展成一个具有丰富内涵与广博外延的术语，几乎可以泛指一切基于或非基于法定义务的，为了查明或核实某些事实，以便根据其结果作出决策或评价的各种形态的调查行为。

2001年3月1日，中国证监会颁布了《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——律师法律意见书和律师工作报告》，该文件第5条规定: “律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。”这是“尽职调查”在国内规范性文件中的首次出现。从此，我国律师界开始对法律尽职调查进行广泛的研究和应用，主要应用包括企业的收购和兼并、股票和债券公开发行与上市、风险投资和普通大中型项目投资、重大资产转让等领域。除此之外，在新兴的企业融资活动领域也越来越重视法律尽职调查。

法律尽职调查，也称律师尽职调查，虽没有明确的定义，但从字面意思上理解，就是指律师利用自己的法律专业知识，以适当的、应有的勤勉，通过合法的手段、社会资源等对尽职调查标的，对按照交易性质的不同所可能涉及的各方面信息展开调查，以确认调查事项的真实性、合法性、确定性和揭示相关法律风险的活动。在法律尽职调查中，往往主要针对目标企业或其他经营主体的资产、负债、经营、财务状况、法律关系以及其所面临的机会和潜在的风险等进行调查，并对调查的结果进行分析和专业判断，为后续交易的进行提供必需的信息和法律支持。

(二) 法律尽职调查的特点

法律尽职调查是需要律师充分展现其专业知识和专业技能的综合性业务。法律尽职调查表现出如下的特征:

1. 法律尽职调查的复杂性及综合性

法律尽职调查所涉及的尽职调查事项较多，法律尽职调查涉及的法律问题通常跨越不同的法律领域，且最终又要就涉及的不同法律领域的问题作出综合性的法律判断和相应的法律建议。例如，在对公司进行法律尽职调查时，通常会涉及公司设立、变更与存续，公司治理结构，公司治理机制，重大资产，债权债务，重大合同，劳动用工与社会保障，税费，环境保护，知识产权及诉讼与仲裁等各个方面的情况，必然会涉及公司法、合同法、会计法、劳动法、知识产权法、行政法、环境保护法等不同法律领域的法律问题，因此，法律尽职调查是颇具复杂性的一项法律服务活动，对尽职调查机构的综合法律服务能力具有非常高的要求。

鉴于法律尽职调查的复杂性和综合性，法律尽职调查通常必须由多名各具专业特长的律师组成的律师团协同完成。

2. 法律尽职调查对调查对象及第三方的依赖性

首先，法律尽职调查需要调查对象的积极配合，以股权并购项目的法律尽职调查而言，调查对象不仅包括目标公司、目标公司股东、目标公司的高级管理人员及目标公司的员工，还可能包括关联机构等，没有这些调查对象提供基础性的尽职调查资料，法律尽职调查不仅无法顺利完成，甚至根本无法正常实施。在实践中，往往调查对象的配合程度能够影响尽职调查工作开展的难度。比如，在某些较大规模企业的并购活动中，目标企业往往在其所在地具有较高的影响力，如目标企业能够予以高度配合，则律师在向当地政府及政府职能部门调取相关资料时往往较为顺利，所能获取的资料也将会较为全面。反之，如目标企业未能配合，或是法律尽职调查的开展是在目标企业不知情的情况下进行，则很难得到前述的便利。相比较而言，在这种情况下法律尽职调查工作所能获得的基础性资料信息量将大打折扣。

其次，法律尽职调查需要政府及政府职能部门的协助。大部分尽职调查对象提供的基础性资料与信息，可以且需要通过向政府及政府职能部门进行查询核实，如向工商登记机构核实公司治理方面的信息，向国土登记机构查询不动产方面的信息，向海事、车管等部门核实动产方面的信息等。鉴于登记公示的法律效力，上述信息的查询对于尽职调查结果的有效性、完整性、合法性及确定性具有非常重要的意义。上述信息的查询需要政府及政府职能部门的协助，调查结果很大程度上依赖于政府及政府职能部门的政务服务水平。

此外，尽职调查还需要其他第三方的支持与有效互动，比如，法律尽职调查同样会涉及财务方面的问题，往往需要同时进行会计尽职调查的会计尽职调查团队的支持，或者需要向调查对象的审计机构进行询证; 再比如，尽职调查中需要向银行等与调查对象有关联的金融机构进行询证等。

基于法律尽职调查对第三方的依赖，法律尽职调查团队除应具有较强的法律专业能力以外，必须具备较强的沟通和协调能力。(www.xing528.com)

3. 法律尽职调查过程的审慎性

尽职调查也被称为审慎调查，尽职调查机构在尽职调查过程中应当以勤勉和尽责的专业精神，严格遵守职业道德和执业规范的要求，恪尽职守地实施尽职调查，以保证尽职调查结果的有效性、完整性和确定性，符合法律尽职调查要求并有效实现法律尽职调查的目的。

法律尽职调查过程中的审慎性要求，不仅是尽职调查本身的目的和特性的客观诉求，也是尽职调查机构防范相应法律责任的基本要求。国内已经发生过多起律师事务所在法律尽职调查服务过程中因未尽审慎性义务导致尽职调查结果失实而被委托人追究赔偿责任的案例。

律师事务所对于法律尽职调查服务应当进行有效的管理，否则风险很大。但是目前的法律尽职调查现状却令人担忧，尽职调查往往流于形式和表面，比如: 对于不动产的调查往往仅限于权利状况的核实，而对于权利取得程序，取得对价及税费支付等情况的调查往往被忽视。这种所谓的法律尽职调查根本不可能全面披露调查对象相应的法律风险，无法实现法律尽职调查的目的。

可见，就法律尽职调查过程而言，审慎性是最基本的，也是最重要的特性和要求。

4. 法律尽职调查结果判断的专业性

法律尽职调查的结果通常是以法律尽职调查报告的形式体现的。对于委托人而言，不仅希望和要求法律尽职调查报告能够充分、准确和完整披露尽职调查内容的客观状况，更希望和要求尽职调查报告对上述客观状况作出专业的和确定的法律评价和判断，同时也希望和要求尽职调查报告应针对尽职调查结果提供有价值的、具有实际操作性的专业法律建议。简而言之，尽职调查报告应当同时满足专业性披露、专业性评价和专业性建议三个层面的要求。

事实上，要圆满地满足上述法律尽职调查的专业性特性是非常困难的，这对尽职调查团队的专业能力具有较高的要求。原因在于: 其一，尽职调查的内容一般都是过去发生的，具有一定的历史性，应以发生时的法律和事实依据作为评价和判断的基础和条件;其二，尽职调查获取的信息通常是不完备的，但需要在信息不完备的基础和条件下，出具确定性的评价和判断; 其三，法律规定与实践操作之间存在差异性，在实践中法律瑕疵普遍客观存在的基础和条件下，对瑕疵影响程度的判断具有较强的主观性。

委托人需要的是准确的、完整的、确定的和有价值的专业性判断和建议，这也是尽职调查机构应当承担的基本义务。那些为了规避自身职业风险，而出具含混的、片面的和模棱两可的法律判断和法律建议对委托人而言是毫无价值的。

5. 法律尽职调查的时效性

法律尽职调查具有很高的时效性，这是非常值得注意的特点，否则很难对法律尽职调查进行有效的把握。时效性主要体现在两个方面: 第一，法律尽职调查工作通常是基于特定的商业目的的实施而展开的，商业活动的时效性决定了法律尽职调查工作的时效性，除非出于特别目的，委托人对于法律尽职调查的时效均有较高要求，一般要求律师事务所及律师在一个较短的时间内完成; 第二，客观规律告诉我们，事务是在不断发展和变化的，对于动态的法律事实或法律行为很难作出准确的法律评价和判断，同时对法律事实和法律行为作出判断的依据——法学理论、法律规定等法律渊源也是处于发展变化中的。因此，在法律尽职调查中必须将法律事实、法律行为及法律渊源确定在某一具体的时间点前，否则根本无法实现法律评价及判断的合法性和有效性，进而也无法规避律师事务所及律师的执业风险。

律师事务所及律师对于法律尽职调查工作的上述复杂性、综合性、依赖性、审慎性、专业性及时效性等特征的深刻认识是非常重要的，这些特征将贯穿于法律尽职调查工作的始终，应当予以准确地把握。