《牛津法律大辞典》将基本权利（fundamental rights）表述为：“一个不精确的术语，一般用来表述国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利。”[107]《布莱克维尔政治学百科全书》将基本权利表述为：“个人拥有的较为重要的权利；人民认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权。”[108]然而，古典自然法学派所主张的基本权利是一种道德权利，而不是一种法律权利、实在权利。“宪法中规定的权利涉及社会生活的基本方面，反映了主体的宪法地位，故称之为基本权利。”[109]基本权利相对于其他普通权利而言，是一国公民权利体系中不能缺少的、最重要的权利，如公民享有的生命权、人身自由权、受教育权、宗教信仰自由等。
1.道路通行权是人权中的基本权利
《布莱克维尔政治学百科全书》对基本权利解释为：“有人认为对基本权利（或人权）的需要可以下列三种不同但又相关的方式来理解。第一，它们的目的是在客观上满足各种重大需求，在此意义上它们是必需品；第二，在授予权利的意义上，它们是必需品。这说明‘权利’观念在准法学意义上可用作使某物作为其‘应得’或所有而归于某人的正当原则；第三，它们是正当的要求，这种要求是关于拥有相关义务的他人去保证相关主体获得他所要求的利益。”[110]张佛泉提出：“‘赖它’[111]之原义为‘直’、为‘是’、为‘尺度’、为‘理应’，‘human right’为‘人直’，为‘人之理应所有’……尤其基本权利，在现代邦国中，实已被当为原始的（即最重要的和开端的）立国条件，现代邦国之尊奉基本权利，犹匠人之以规矩绳墨，钟表之以格林威治计时为准。”[112]他将基本权利的特点总结为以下几个方面：①人权是属于人的；②人权是“先于”邦国与政府的；③权利分为“不能出让的”（inalienable）与“能出让的”（alienable）；[113]④不可出让的权利乃是划除在政府权力之外的；[114]⑤“人权清单”将基本权利一一列举之后，并在最终做一概括性的保留；⑥基本人权非议会所能限制；[115]⑦基本人权无分多数少数；⑧“人权清单”乃一般生活中最不可少的保证。[116]
人权与基本权利无论是从内涵还是外延都表现出高度的集中，“人权是人按其本性应当享有的权利。简单说，就是‘人的权利’。”[117]从理论上，人权中与人的生存关系最密切、最重要、最基本的权利就是基本权利。作为自然权利的道路通行权，表达了人的道路通行自然本能需求——人生存最重要、最基本的权利，当然属于人权中的基本权利。道路通行权应当属于《经济、社会、文化权利公约》第十一条第一款规定的相当的生活水准权。人利用道路进行通行、自由移动属于人类自身生存、发展所必需的“衣食住行”中“必需的最少量”之一，而非由此衍生出的其他的大量权利。通行权也是人类日常生活中最为切要、具体之事，每个人每日都要进行这种通行或移动。道路通行权“此并非谓一国人权清单，乃是放之四海而皆准，俟诸百世而不惑”[118]，具有一定的固定性和普及性，是客观存在的一种权利。同时，道路通行权也体现了最低的平等，即基本权利或人权的平等，无论性别、种族、社会地位、身份等因素，任何人都需要道路通行权利，保证了所有人道路通行最基本的权利，即实现了最低的平等。因此，道路通行权不仅是人权中的一种权利，而且是人权中的基本权利。[119]
2.道路通行权是宪法中的基本权利
我国宪法虽然没有明确规定道路通行权，而是以潜在的方式表达了道路通行权。道路通行权应当体现为宪法中的基本权利，它是未列举基本权利。“宪法上列举的基本权利是人权具体化和实证化的产物。由于制宪者能力有限以及社会的变迁，宪法上列举的基本权利可能并不完满。因此，基于人权保障的立宪主义精神，某项权利未被宪法明文列举，并不意味着对该项权利的否定，也不意味着该项权利就不受宪法保障。”[120]“我国宪法第33条第3款规定‘国家尊重和保障人权’，这一条款明确反映了基本权利不限于宪法明文规定的宪法原理。这条规定不仅是一个宪法原则，它也是一个概括性的条款，为未列举基本权利提供依据。”[121]
宪法之所以未列举某些基本权利，秦小建解释为：“权利的保护程度，要与社会资源总量或社会结构相适应。对于那些超出社会经济结构的权利而言，宪法如果将其列举，就意味着要以超出社会经济结构的承受力来促使其实现……权利必须得到保护，但要量力而行。但是，任何权利都需要保护，这是宪法人权保障的基本精神。因此，妥适的做法是，对于目前尚没有能力支持其实现的权利，只能将其作为宪法‘努力实现的目标’。”[122]例如，“生命权虽未出现在我国宪法文本中，但其基本权利地位，是毋庸置疑的。未规定生命权的可能解释是：生命是人之生存的必要条件，是理所当然的，没有必要通过具体宪法条文做出规定。倘若基于‘实证主义’思维，必须提供规范依据，也不难在我国宪法中找到与生命权相关的法条，并通过宪法解释将其推导出来。我国宪法第37条规定‘公民的人身自由不受侵犯’，第38条规定‘公民的人格尊严不受侵犯’。生命乃人身与人格存在之前提，生命权可被认为蕴含在人身自由权和人格尊严权中。”[123]
虽然，宪法是否应当列举基本权利一直存在争议，宪法列举基本权利也容易在一定程度上造成未列举基本权利的贬值，但是宪法列举基本权利已经成为各国宪法通行的做法，而未列举基本权利也已经成为一种权宜之计。因此，如何认定和识别未列举基本权利则成为一个重要的问题。“未列举权利作为宪法‘努力实现的目标’，其基础和前提应是‘最低限度的标准’。”[124]
道路通行权正是符合“最低限度标准”——人的生存和发展不可或缺的权利。道路通行权之所以没有被宪法列举规定，并不是因为其不重要，而是因为道路资源曾经丰富，道路通行无须用“权利”进行规范或规定。抑或是因为人们自发的道路通行行为太过于自然、习惯，而没有自觉地利用“权利”来规定或保护道路通行行为。然而，当道路资源变得稀缺，道路通行不再顺畅，人类生活不再方便，甚至道路通行受阻影响到了人的生存的时候，规范道路通行行为，将其纳入到“基本权利”体系中，不仅能够保护人们的道路通行权益，同时也满足了道路通行需求。倘若按照上述论证生命权的思路来论证道路通行权的基本权利地位，我们也可以做出如下推定：根据我国宪法“公民的人身自由不受侵犯”以及“公民的人格尊严不受侵犯”规定，道路通行权通过道路通行进行人身自由移动是人行使人身自由权的重要方式之一，是人身自由权的前提。道路通行权也体现了人格尊严权。道路通行权也可以认为蕴含在了人身自由权以及人格尊严权之中。
当然，将道路通行权纳入基本权利的范围难免会有权利泛化之嫌，然而“权利泛化其实恰是权利的一种生长机制……现代权利都是经过道德和法律的认定，将其纳入制度框架之内，从而获得了正当性”。[125]人们也正是通过这种方式，将权利范围逐渐扩大，形成了现代权利体系。同时，现代权利体系开放性的姿态也决定了权利范围将会不断扩大。道路通行权虽然未被列举规定，但其确实是切实存在的基本权利，并非是权利的肆意扩张，反而是将权利回归到人的自然状态。因此，上述关于基本权利为一般生活中最不可少的保证的观点无疑是为“道路通行权”并非权利泛化产物所做出的最具说服力的注脚。
3.道路通行权作为人权中的基本权利与宪法中的基本权利是二维一体的
作为人权的道路通行权与作为宪法基本权利的道路通行权，两者之间的逻辑关系是二维一体的。宪法将人权体系中的各种人权通过具体的宪法条文规定为各种基本权利或法律权利，从而将人权实证化。道路通行权作为《经济、社会、文化权利公约》中规定的相当生活水准权的内容之一，它的实证化必然也需要通过宪法表达出来，即使是以潜在的方式予以表达。因此，道路通行权作为人权中的基本权利与作为宪法中的基本权利，两者虽然属于两个层面，但两者是协调一致的，是共同促进、共同发展的。人权范畴中的道路通行权理论发展有助于推动国内道路通行权相关法律制度的建立与完善；国内道路通行权法律制度的落实与保障有助于我国人权体系的完善和人权事业的发展。
【注释】
[1]王秀红：《道路通行权内涵初探》，《安徽职业技术学报》，2008（4），42页。
[2]王坚：《路权研究：以公路及城市道路为中心》，西南政法大学，2012。
[3]朱晓艳：《路权内涵初探》，《科技信息》，2013（12），60页。同样的观点参见金凡：《路权与公交路权优先》，《建设科技》，2007（9），29页。邹申：《道路交通法中的路权原则》，复旦大学，2010。
[4]宁乐然：《再论生命权与通行权》，《法学杂志》，2006（3），105页。
[5]王洪明：《试论基于“路权”的交通肇事过错划分》，《福建公安高等专科学校学报》，2003（4），59页。于海：《民生理念下的路权分配与空间生产》，《上海城市管理职业技术学院学报》，2008（4），20页。
[6]徐精华、张卫星、邹申：《关于路权和路权的性质》，《交通与运输》，2011（2），141页。
[7]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，974页，北京，法律出版社，2003。
[8]Bryan A.Garner Editor in Chief，Black’s Law Dictionary（Tenth Edition），P1522，New York，Thomson Reuters，2014.
[9]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，1203页，北京，北京大学出版社，2013。
[10]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，351页，北京，法律出版社，2003。
[11]Bryan A.Garner Editor in Chief，Black’s Law Dictionary（Tenth Edition），P622，New York，Thomson Reuters，2014.
[12]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，455页，北京，北京大学出版社，2013。
[13]同①，623页。
[14]同②，455页。
[15]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，455页，北京，北京大学出版社，2013。
[16]Bryan A.Garner Editor in Chief，Black’s Law Dictionary（Tenth Edition），P1522，New York，Thomson Reuters，2014.
[17]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，1203页，北京，北京大学出版社，2013。
[18]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，518页，北京，法律出版社，2003。
[19]Philip Nichols.The Power of Eminent Domain：A Treatise on the Constitutional Principles Which Affect the Taking of Property for Public Use，P72，Boston，boston book co.Press，1909.
[20]Knowlton，C.J.，in New England Tel.，etc.，Co.v.Boston Terminal Co.，182 Mass.397，65 N.E.835.cited in Philip Nichols.The Power of Eminent Do-main：A Treatise on the Constitutional Principles Which Affect the Taking of Property for Public Use，P72，Boston，boston book co.Press，1909.
[21]Mitchell，J.，in Cater v.Northwestern Tel.Exch.Co.，60 Minn.539，63 N.W.111，28 L.R.A.310，51 Am.St.Rep.543.cited in Philip Nichols.The Pow-er of Eminent Domain：A Treatise on the Constitutional Principles Which Affect the Taking of Property for Public Use，P72，Boston，boston book co.Press，1909.
[22]John M.Rippley，“Highway Right－of－way on Public Lands”，Transportation Law Journal，1977（9），P121.
[23]John M.Rippley，“Highway Right－of－way on Public Lands”，122.
[24]United States v.9，947.71 Acres of Land，220 F.sUPP.382，335（D.Nev.1963）；Ball v.Stephens，68 Cal.App.2d 843，158 P.2d 207，1945；Brown v.Jolley，153 Colo.530，387 P.2d 187（1963）；Kirk v.Schultz，63 Colo.287，119 P.2d 266（1941）；Lovelace v.Hightower，50 N.M.50，168 P.2d 864（1946）；Bishop v.Hawley，33 wyo，271，238 P.284，1925.cited in John M.Rippley，“Highway Right－of－way on Public Lands”，122.
[25]State v.Crawford.7 Ariz.App.551 441 P.2d 586，1968.On remand，13 Ariz.App.225，457 P.2d 515，1970.cited in John M.Rippley，“Highway Right－of－way on Public Lands”，122.
[26]Id.441 P.2d at 590；Ball v．Stephens，68 Cal.App.2d 843，158 P.2d 843，158 P.2d 207，209，1945.cited in John M.Rippley，“Highway Right－ofway on Public Lands”，122.
[27]Bryan A.Garner Editor in Chief，Black’s Law Dictionary（Tenth Edition），Thomson Reuters，2014，p.1522.
[28]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，1203页，北京，北京大学出版社，2013。
[29]See Simmons，Ray C.，“Motor Vehicle Unprotected Intersection Collisions：Motorists On the Right May No Longer Have the Right－of－Way”，Nebraska Law Review（1976）55，pp.572－595；Modesitt，Leland E.，“Scope of the Right of Way Privilege”，Dicta（1942）19，pp.122－129；McAteer，James F：，“The Duty of the Favored Driver under the Right of Way Statute to Maintain a Reasonable and Proper Lookout”，Washington Law Review and State Bar Journal（1954）29，pp.73－78；Due，Paul F.and.Bishop，Bird H.，“Motorists and Pedestrians－a Study of the Judicial Process in Relation to the Statutory Right of Way Law in Maryland”，Maryland Law Review（1950）11，pp.1－23.
[30]朱晓艳：《路权内涵初探》，《科技信息》，2013（12）；裴保纯：《浅谈路权的特征与作用》，《现代交通管理》，1997（5）；王洪明：《试论基于“路权”的交通肇事过错划分》，《福建公安高等专科学校学报》，2003（4）；张雪梅：《道路交通与路权意识》，《公安管理干部学院山西分院学报》，2000（1）。李弋强：《“道路通行权”与“优先通行权”：“路权”内涵的法理思考》，《前沿》，2012（24）。
[31]具体内容见本文第四章“道路通行权的优先与限制”。
[32]朱晓艳：《路权内涵初探》，《科技信息》，2013（12）；裴保纯：《浅谈路权的特征与作用》，《现代交通管理》，1997（5）；王洪明：《试论基于“路权”的交通肇事过错划分》，《福建公安高等专科学校学报》，2003（4）；张雪梅：《道路交通与路权意识》，《公安管理干部学院山西分院学报》，2000（1）。
[33]王秀红：《道路通行权内涵初探》，《安徽职业技术学报》，2008（4）；李弋强：《“道路通行权”与“优先通行权”：“路权”内涵的法理思考》，《前沿》，2012（24）。
[34]徐斯逵、马社强：《道路交通事故责任认定“路权理论”的商榷》，《中国人民大学学报》，2010（4），25页。
[35]徐斯逵、马社强：《道路交通事故责任认定“路权理论”的商榷》，《中国人民大学学报》，2010（4），26页。
[36]参见于泉、杨永勤、任福田：《交通工程中路权的分析研究》，《道路交通与安全》，2006（2）。
[37]朱晓艳：《路权内涵初探》，《科技信息》，2013（12），60页。
[38]李弋强：《“道路通行权”与“优先通行权”：“路权”内涵的法理思考》，《前沿》，2012（24）。
[39]徐精华、张卫星、邹申：《关于路权和路权的限制》，《交通与运输》，2011（2）；刘兰英：《什么是路权》，《汽车运用》，2004（5）。
[40]朱晓艳：《路权内涵初探》，《科技信息》，2013（12）；裴保纯：《浅谈路权的特征与作用》，《现代交通管理》，1997（5）；王洪明：《试论基于“路权”的交通肇事过错划分》，《福建公安高等专科学校学报》，2003（4）；张雪梅：《道路交通与路权意识》，《公安管理干部学院山西分院学报》，2000（1）。
[41]张鹏、史浩明：《地役权》，2～4页，北京，中国法制出版社，2007。
[42]世界著名法典汉译丛书编委会：《十二铜表法》，30页，北京，法律出版社，2000。
[43]周枏：《罗马法原论》，361页，北京，商务印书馆，1994。
[44]张鹏、史浩明：《地役权》，3～4页，北京，中国法制出版社，2007。
[45]孙鹏：《社会变迁与地役权的现代化》，《现代法学》，2013（3）。
[46]薛波主编：《元照英美法词典》，缩印版，1203页，北京，北京大学出版社，2013。
[47]霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，北京，中国法制出版社，2009。
[48]沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》，1990（1）；陈锐：《对霍菲尔德法律概念论的逻辑分析》，《西南政法大学学报》，2003（5）；王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”：霍菲尔德法律概念分析思想研究》，《比较法研究》，1998（2）；林孝文、金若山：《从法律概念中探寻法律关系：霍菲尔德法律关系理论研究》，《湘潭大学学报》，2013（4）。
[49]陈彦宏：《权利类属理论之反思：以霍菲尔德权利理论为分析框架》，《法制与社会发展》，2011（6）；蒋成旭：《论结果除去请求权在行政诉讼中的实现路径以霍菲尔德基本法律概念为视角》，《中外法学》，2016（2）；侯学宾、李凯文：《人体冷冻胚胎监管、处置权的辨析与批判：以霍菲尔德权利理论为分析框架》，《苏州大学学报》，2016（4）；陆幸福：《论搜索引擎服务商在提供链接过程中的权利与义务：基于霍菲尔德权利理论的一种分析》，《法学评论》，2013（4）。
[50]David M.Walker，The Oxford Companion to Law，P570，Oxford，Clarendon Press·Oxford University Press，1980.
[51]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，518页，北京，法律出版社，2003。
[52]霍菲尔德认为：“与法律‘特权’最接近的同义词或许是法律‘自由’（legal‘liberty’or legal‘freedom’）。”霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，48页，北京，中国法制出版社，2009。
[53]Ronald M.Dworkin.Taking rights seriously，Harvard University Press，1978，p.191.
[54]Modesitt，Leland E.，Scope of the Right of Way Privilege，Dicta，（1942）19，pp.122－129.
[55]沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，《中国社会科学》，1990（1）。
[56]秦海：《铁路旅客权法律问题研究》，《四川省政法管理干部学院学报》，2002（3）；李苏：《铁路旅客权利保护研究》，中南大学，2011；周家明：《我国铁路旅客权益保护问题初探》，兰州大学，2009。
[57]袁发强：《从契约到身份：航空旅客权益保护法律的演变》，《江西社会科学》，2015（4）；张军：《航空旅客权益保护路径探析》，第十二届中国软科学学术年，2016年10月13日，北京市；刘南男：《“违法成本低”：航空旅客违法维权事件频发的直接原因》，《中国民用航空》，2012（8）。(www.xing528.com)
[58]刘梦云：《邮轮旅客权利保护研究》，大连海事大学，2015；邓越：《欧盟邮轮旅客权利保护制度研究及对我国的借鉴》，中国海洋大学，2015。
[59]张改平、罗江、荣朝和：《有关国家的交通权立法及其借鉴意义》，《综合运输》，2016（5）；周忠学：《城市交通权之国家义务》，《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2015（4）；Eric Le Breton：《人人拥有交通权的出行服务：法国实例》，《城市交通》第8卷第6期；刘素峰：《公民道路交通权法律制度研究》，中共中央党校2006年硕士论文。
[60]贾锋：《论公民出行权保障的国家义务》，《理论月刊》，2013（6）；范忆平：《航空运输中残疾人出行权保护研究》，华东政法大学，2013；凯风：《以低碳和民生之名捍卫电动自行车出行权》，《环境》，2014（12）；李秀菊、黄健：《桑兰：残疾人应享有平等出行权》，《道路交通管理》，2015（7）；李广军：《市民出行权纳入民生保障》，《长沙晚报》，2012年6月13日A03版；曹昱：《保障多数公民公平出行权》，《江淮时报》，2010年11月2日002版；李文静：《〈道路运输条例〉：关注农民出行权》，《云南日报》，2004年7月12日009版等。
[61]贾锋：《论公民出行权保障的国家义务》，《理论月刊》，2013（6），104页。
[62]贾锋：《论公民出行权保障的国家义务》，《理论月刊》，2013（6），104页。
[63]同①。
[64]贾锋：《论公民出行权保障的国家义务》，《理论月刊》，2013（6），103页。
[65]同①。
[66]康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，75页，北京，商务印书馆，1991。
[67]康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，78页，北京，商务印书馆，1991。
[68]张恒山：《法理要论》，364页，北京，北京大学出版社，2009。
[69]同①，356页。
[70]张恒山：《法理要论》，360页，北京，北京大学出版社，2009。
[71]同①，360～362页。
[72]2012年10月，江苏南京市民王女士在骑车买菜途中，被一辆私家车撞伤。经医院诊断，车祸造成王女士上唇裂伤等多处伤害。王女士认为，由于她的上嘴唇残留了片状疤痕，让她每次与丈夫亲吻时都会疼痛，造成心理障碍。为此，王女士将肇事私家车主告上法庭，要求除车祸正常赔偿外，对她与丈夫亲吻出现的障碍，也给予精神赔偿。法院认为“亲吻权”是一种推定的、法律未明确规定的权利。对没有被确认为民事权利的利益的损害，不能直接构成侵权，因此，法院对原告不能亲吻的精神损害抚慰金的请求未予支持。参见《车祸被撞唇裂女子起诉索要“亲吻权”》，中国江苏网：http：／／jsnews.jschina.com.cn／system／2013／02／06／016201238.shtml，最后访问日期2016年8月3日。
[73]姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》，2010（2），8页。
[74]关于此内容将在下文第二章“道路通行权客体”部分详细论述。
[75]张立伟：《权利的功利化及其限制》，40页，北京，科学出版社，2009。
[76]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[77]《世界人权宣言》，北大法宝：http：／／www.pkulaw.cn／fulltext＿form.aspx？Db＝eagn＆Gid＝100668866＆keyword＝世界人权宣言＆EncodingName＝＆Search＿Mode＝accurate，最后访问日期2016年8月5日。
[78]龚向和：《生存权概念的批判与重建》，《学习与探索》，2011（1），103页。
[79]《经济、社会和文化权利公约》，联合国人权事务网：http：／／www.un.org／chinese／hr／issue／esc.htm，最后访问日期2016年8月5日。
[80]参见汪进元：《论生存权的保护领域和实现途径》，《法学评论》，2010（5），14页。
[81]汪进元：《论生存权的保护领域和实现途径》，《法学评论》，2010（5），14～15页。
[82]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，118页，北京，商务印书馆，2011。
[83]洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，4～5页，北京，商务印书馆，2009。
[84]雅克·马里旦：《自然法理论与时间的反思》，鞠成伟译，74页，北京，中国法制出版社，2009。
[85]汪进元：《论生存权的保护领域和实现途径》，《法学评论》，2010（5），15页。
[86]《世界人权宣言》，北大法宝：http：／／www.pkulaw.cn／fulltext＿form.aspx？Db＝eagn＆Gid＝100668866＆keyword＝世界人权宣言＆EncodingName＝＆Search＿Mode＝accurate，最后访问日期2016年8月5日。
[87]《公民权利和政治权利国际公约》，北大法宝：http：／／www.pkulaw.cn／fulltext＿form.aspx？Db＝eagn＆Gid＝100667878＆keyword＝公民权利和政治权利国际公约＆EncodingName＝＆Search＿Mode＝accurate，最后访问日期2016年8月5日。
[88]德里克·贝勒费尔德、罗杰·布朗斯沃德：《人的尊严、人权和人类遗传学》，韩德强、郝红梅编译，徐显明主编：《人权研究》，第四卷，521页，济南，山东人民出版社，2004。
[89]同③，521页。
[90]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[91]梁慧星：《民法总论》，第二版，119页，北京，法律出版社，2004。
[92]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，142页，北京，中国大百科全书出版社，1995。
[93]他对此详细阐述道：“刚开始，公众基于方便选择了从这块土地上通过，土地所有者也是为公众行路方便，暂时默认了公众这种通行行为。此时，通行行为只是一个双方‘暂时达成的默契’，这种通行行为只是一种通行现象，这种现象并没有包含制度性、规范性指向，所以公众并没有取得‘通行权’。但是，随着时间的推移，‘一直在做’的行为事实慢慢得到了公众观念上的认可，即公众认为‘应该有权从这块土地通行’，因为‘一直以来都是这样做的’；土地所有者这个时候也有一种‘义务感’（基于不断重复的行为事实给他的事实‘压力’），‘他有义务允许公众从他的土地上通过’，因为他‘一直以来默许了这种行为’。进而，公众的重复通行行为和土地所有者的一直默许行为之间形成一种‘共识’事实，当这种共识被民众以行为事实不断重复并强化之后，渐渐地就具有制度约束作用，产生了相互的习惯权利义务关系。”韦志明：《论作为事实性的习惯权利》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期，第28页。
[94]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，134页，北京，中国大百科全书出版社，1995。
[95]韦志明：《论作为事实性的习惯权利》，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2010（4），31页。
[96]相关论述详见第三章“道路通行权分配”。
[97]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[98]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[99]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[100]2011年10月31日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，根据2012年12月25日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈深圳经济特区道路交通安全管理条例〉的决定》第一次修正，根据2015年4月29日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈深圳经济特区道路交通安全管理条例〉的决定》第二次修正。
[101]2010年1月19日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过，根据2011年6月27日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例〉的决定》第一次修正，根据2012年12月25日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十九次会议《关于修改〈深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例〉的决定》第二次修正，根据2014年10月30日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第三十二次会议，深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告第174号《关于修改〈深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例〉的决定》第三次修正。
[102]2014年11月28日济南市第十五届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2015年4月1日山东省第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准。
[103]2007年4月13日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，2014年12月17日黑龙江省第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议修订。
[104]2005年1月20日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，2010年1月14日吉林省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议修订，根据2014年11月28日吉林省第十二届人民代表大会常务委员会第十三次会议《吉林省人民代表大会常务委员会关于修改〈吉林省实施中华人民共和国道路交通安全法办法〉的决定》修正，吉林省第十二届人民代表大会常务委员会公告第30号。
[105]2006年12月1日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过。
[106]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[107]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，458页，北京，法律出版社，2003。
[108]戴维·米勒，韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等译，283页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[109]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，173页，北京，法律出版社，2004。
[110]戴维·米勒，韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等译，283页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[111]赖它，即right。
[112]张佛泉：《自由与权利：宪政的中国言说》，480页，北京，清华大学出版社，2010。
[113]张佛泉指出：“权利清单”中所载的主要是不能出让的权利。能出让的权利，便信托给政府运用，但其形式、权限及运用方法，亦均在宪法内订明。同①，486页。
[114]张佛泉指出：这些权利原属于人及其后代，而为“不可侵犯的”（invio-lable）、“不可褫夺的”（indefeasible）。同①，486页。
[115]张佛泉指出：政府只须对此等权利加以彻底保障而绝不能加以限制或损害。同①，489页。
[116]张佛泉指出：这里所谓保障实涵有几层意义（1）所保证者乃“必需的最少量”（即不可再少之量），而非最大量的权利；（2）所保证者非空洞理论，主要乃日常生活中最为切要，并极为具体之事；（3）“人权清单”中所列举者均为最基本的权利，凡是无关紧要的，均不在内。这些权利必须具有一种固定性和普及性；（4）“人权清单”所保证者乃在最低处的平等。同①，492页。
[117]李步云：《论人权的三种形态》，《法学研究》，1991（4），11页。
[118]张佛泉：《自由与权利：宪政的中国言说》，493页，北京，清华大学出版社，2010。
[119]方芳：《论道路通行权及其限制》，《学术交流》，2016（4）。
[120]张卓明：《中国的未列举基本权利》，《法学研究》，2014（1），17页。
[121]同③。
[122]秦小建：《宪法为何列举权利—中国宪法权利的规范内涵》，载于《法制与社会发展》，2014（1），97页。秦小建将我国未列举权利文献中未列举基本权利原因的逻辑总结归纳为：（1）自然权利先于国家而存在，因而，自然权利不依存于宪法；（2）近代宪法作为根本大法，以成文宪法形式列举权利，不仅是对公民享有权利的宣告，也是对公民权利的最大保障；（3）由于人类认识能力的有限，无法从全部的社会经济、政治和文化关系中抽象出所有的基本权利，加之因立法技术的限制抑或制宪疏漏，无法将所有权利观念转化为宪法规范。因而，必然存在宪法未予列举的权利；（4）这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格；（5）但宪法列举的权利太多，若不加分辨就予以宪法保护，不但强宪法之所难，还会影响成文宪法的权威；（6）为克服这一矛盾，需要一种认定方法和识别技术，来识别未列举权利，使其获得宪法的承认和保护。具体内容参见王广辉：《论宪法未列举权利》，载于《法商研究》，2007（5），62～67页；屠振宇：《未列举基本权利的宪法保护》，《中外法学》，（2007）（1），40～50页；张薇薇：《宪法未列举权利比较研究》，法律出版社2011年版，第11～31页。
[123]张卓明：《中国的未列举基本权利》，《法学研究》，2014（1），18页。
[124]秦小建：《宪法为何列举权利—中国宪法权利的规范内涵》，《法制与社会发展》，2014（1），98页。
[125]汪太贤：《权利泛化与现代人的权利生存》，《法学研究》，2014（1），7页。
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