探究中国城市道路通行权-研究成果

1.道路通行是人们的土地使用权内容之一

康德（Immanuel Kant）在《法的形而上学原理：权利的科学》中论证了人类获得土地，对占有的土地进行使用，并将这种行为转化为权利的正当性。他在讨论物权时提出人类“第一种获得物只能是土地”^[66]。他认为，人类基于生活在地球上的事实，最初是共同地占有地球上的土地，因此地球上的每个人都可以按照自己的意志去使用土地。这是自然而然并毋庸置疑的。这种使用是多种多样的，包括居住、耕种、通行、置放物品、饲养动物等。但正是因为自然赋予每一个人使用土地的自由意志，导致在自然状态中，一个人的自由意志和另一人的自由意志在获得土地上的行动会形成对立，对土地的一切使用，也就会受到妨碍。基于另外一个人的强制力，人们则不能真正按照自己自由的意志而使用土地，而屈从于其他的强制力。因此，康德指出只有在文明的社会组织中，这种获得才是永久的，人们才能真正地获得土地并按照自己的自由意志使用土地。康德提出文明的社会组织“需要一种全体的或普遍的意志，它不是偶然的而是先验的，因此，它必须是联合起来的和立法的意志。只有根据这样的原则，每个人积极的自由意志才能够和所有人的自由协调一致，这样才能够存在一般的权利，或者，甚至一个外在的‘我的和你的’的权利也可能存在”^[67]，也就是说，只有在权利或者法律的领域内，人们通过立法来形成普遍意志，来协调所有人的意志，反对超出普遍意志范围的强制力，保障普遍意志范围内的自由意志。这样，“我的和你的”这种“物权”才有可能实现，人们才有可能按照法律所允许的自由意志来使用土地，实现自己的权利。据此，人们对地球上土地的获得以及使用就转化为法律上的权利，人们也只有通过权利才能真正地永久地获得以及使用地球上的土地。

在地球上的土地上通行，也属于对土地的使用方式之一。既然人可以按照自己的自由意志使用土地，也就意味着人可以按照自己的意志自由地在土地上通行。在土地上通行也存在着一个人的自由意志与另一个人的自由意志相冲突导致人与人之间的通行权相互冲突的问题，此时也需要用权利或者法律的方法来协调人与人之间的通行权冲突的问题，防止某些人的通行权由于他人的强制力受到损害，从而不能按照自己的自由意志来使用土地进行通行。因此，人利用土地进行通行的行为，即人的道路通行行为是自然所赋予的一种权利，也必然是一种通过权利表达才能真正实现的行为。

2.道路通行权表征人的道路通行行为所具有的正当性

虽然人利用道路进行通行的行为是自然所赋予的一种权利，是一种需要通过权利表达才能真正实现的行为，但道路通行行为并不等于道路通行权，并不是所有的道路通行行为都是道路通行权的行使。人们为了协调在使用土地上自由意志之间的冲突，才通过形成普遍意志，通过行使权利的方式来使用土地，将符合普遍意志的土地使用行为视为允许的、正当的，而将不符合普遍意志的土地使用行为视为不允许的、不正当的，从而加以反对。“一项具体的（行为）权利，是指一项具体行为所具备的性质——正当性。”^[68]因此，人们需要对土地使用行为进行评价，将允许的、正当地使用土地的行为称为行使土地使用权的行为。也就是说被称为是土地使用权的土地使用行为是被普遍意志所允许的、赞许的，被赋予正当性的土地使用行为。(www.xing528.com)

因此，对于道路通行行为人们也需要进行评价，凡是符合人们普遍意志的通行行为是人们赞许、不反对的行为，人们认为是正当的，人们称之为道路通行权利。相反，人们不允许、反对的，超出人们普遍意志的道路通行行为，则不能被视为是一种道路通行权，而是客观存在的一种通行行为。为了评价客观道路通行行为，彰显人们对道路通行行为的态度，人们通过道路通行权来赋予道路通行行为正当性。因此，道路通行权是人的正当的道路通行行为的表现，即人们通过普遍意志来决定正当的道路通行行为，凡是正当的道路通行行为，我们将之称为道路通行权，即道路通行权是人的道路通行行为所具有的正当性。

既然人们需要通过正当性来评价一个道路通行行为是不是道路通行权的行使行为，我们就必须要对“正当性”进行说明，要对道路通行行为的“正当性”进行解释。也就是说，什么样的道路通行行为才是正当的，才能被视为是道路通行权的行使，对这样一个问题进行解释说明。

张恒山在讨论“权利”时指出：“权利（法律外的权利）就是指正当性，就是被社会成员们根据无害性标准而普遍确认的、主体对某种行为的作为或不作为的正当性（他人的不可阻碍性、不可侵犯性、不可拒绝性）。”^[69]而对于法律权利中的“正当性”要素则是指一种行为的正当性，“所谓‘正当性’不是指行为本身这种客观事实的存在，而是指在社会成员们的心目中这种行为的性质。……是指社会成员们对此行为的态度。这种态度包括两方面的内容：一方面是指社会成员们普遍赞同、同意的评价态度；另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度”。^[70]同时，法律权利所表示的行为的正当性来自于社会成员们和国家的确认，是由法律和规则所规定的，社会成员们对一种行为做出“正当”的评价依据就是“不得损害他人”的无害性标准，而由法律权利的正当性可以引申出法律权利的可选择性、独占性、不可阻碍性、不可抗拒性、不可侵犯性和受保护性。^[71]

因此，作为道路通行权权利行使的道路通行行为的“正当性”就是那些符合社会成员和国家通过法律或规则确认的“不得损害他人”的、无害的道路通行行为，只有这样，无害、无恶的道路通行行为才会得到社会或他人不反对、不强求、不允许阻碍的态度。也就是说，只有这样的道路通行行为才是具有“正当性”性质的道路通行行为，才是被允许、赞同的道路通行行为，才是可以称得上是道路通行权的道路通行行为，才是值得尊重和保护的道路通行行为。人们通过“道路通行权”这种法律权利的方式来调整自然所赋予人类的道路通行权利就是为了通过规范人的道路通行行为来更好地保障人利用道路进行通行的这种利益。