以上所列实体法上的责任类型针对的是比较严重的监管失职行为,但是很多监管违规行为还达不到实体法惩罚规定中的那么严重的情形,它可能就是一种执法上的灰色状态,既不符合监管法律的精神要求也没有明显地违反法律具体条文规定。从一些违规的监管行为发生的原因来看,可能并不是故意为之,而是不自觉的行为,或者是在打擦边球。如消费者协会通过协议对某些过度竞争行为进行约束,本意是好的,可发展结果导致了行业垄断。古人云出礼入刑,严重违法当然使用以上的行政和刑法制裁,但是如上所述的灰色性违规,还不至于直接依法制裁。根据现在的实践来看,比较符合经济法责任特点的对于此类违规行为的追究手段是约谈和问责。约谈和问责将监管机关出现的问题在触犯法律之前,提前消灭于萌芽状态,不至于使得监管失误膨胀到法律制裁阶段。例如,在证券监管法律中,对于证券交易所的不当市场监管行为规定了中国证监会可以进行约谈,必要时可以通报批评和行政追责。
约谈问责虽然是较好的对不当监管行为的规制手段,但是目前的约谈问责制还有一些问题。问责还缺乏专门的法律法规对其进行明确规定,如对问责的启动主体、问责责任的分配、受责官员的处理等。国家应该制定一个较为规范的约谈问责规则,使其效力得到体现,显示出约谈问责的力量。
(二)经济责任补正
依法享有市场监管权的社会性主体在不当监管行为责任承担上具有不同的特点,因为社会性组织虽然具有一定的市场监管职能,但是在地位上其属于辅助政府监管的角色,本身并不是公权力机关。其所实施的市场监管行为既可能以授权行政经济管理机关的名义作出,也可能以自己的名义作出。在前者的情况下,社会性组织的责任直接归属于该行政经济管理机关;在后者的情况下,不当监管责任承担具有自己的特点。依法享有市场监管权的社会性主体的市场监管辅助行为行使不当之时,可以按照组织协议章程来解决,或者由行政主管机关来决定,牵涉私人权益伤害时可以通过民事诉讼来解决。可以说,绝大部分社会性市场监管权组织的市场监管能力有限,承担责任的方式也比较私人化、自治化,承担的责任内容也比较简单,尤其在解决纠纷的程序上,社会性组织采取的是非行政程序。
在对社会性主体的不当市场监管行为责任追究中,经济赔偿责任是一个需要探讨的问题。经济赔偿责任对于补偿受害者的经济利益,体现依法治国的精神很有意义,而且在市场经济情况下经济补偿也符合人们的心理安慰,但是,国家赔偿法适用于行政机关的违法行为,社会性组织的违法不适用它。现在的经济管理体制改革的一个很大的亮点是将原来的政府所属的监管权交给了社会组织,那么社会组织承担监管侵权赔偿责任就在情理之中。今后在越来越多的社会性组织拥有市场自律监管职责之后,应该在法律制度上明确其不当监管之时的经济责任追究规则。
【注释】
[1]《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1995年版,第137页。
[2][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第132页。
[3][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第253页。
[4][英]霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典》(第6版),石孝殊等译,商务印书馆、牛津大学出版社2004年版,第886页。
[5][法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第168页。
[6]程信和:“经济法中主体权利设置的走向”,载《社会科学家》2014年第12期,第93页。
[7]张守文:“经济法责任理论之拓补”,载《中国法学》2003年第4期,第19页。
[8]根据商务部网站所述的职责内容,商务部的职能一共有十七项。宏观调控职能有十一项,分别是:商品和服务贸易的宏观调控、外商投资宏观指导、进出口贸易调控管理、产业机构调整、对外经济合作管理等。市场监管权职能有两项,分别是:①承担牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作的责任,拟订规范市场运行、流通秩序的政策,推动商务领域信用建设,指导商业信用销售,建立市场诚信公共服务平台,按有关规定对特殊流通行业进行监督管理;②承担组织协调反倾销、反补贴、保障措施及其他与进出口公平贸易相关工作的责任,建立进出口公平贸易预警机制,依法实施对外贸易调查和产业损害调查,指导协调产业安全应对工作及国外对我国出口商品的反倾销、反补贴、保障措施的应诉工作。
[9][英]A.W.布拉德利、K.D.尤因:《宪法与行政法》(第14版)(下),刘刚、程洁译,商务印书馆2008年版,第825页。
[10]辛识平:“官员推绕拖实则是懒政、怠政”,载http://news.sina.com.cn/o/2018-06-13/doc-ihcwpcmq4600298.shtml.
[11][英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第5版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第291页。
[12][英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》(第5版),高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第229页。
[13]杨解君:《行政违法论纲》,东南大学出版社1999年版,第29页。
[14]《反倾销条例》第14条申请书的内容、第16条审查申请、第19条立案调查决定、第20条调查方式,第26条调查期限,第33、34条调查中止和终止。
[15]《反补贴条例》第14条申请书的内容、第16条审查申请、第20条调查方式、第27条调查期限。第28条调查中止、终止。
[16]该分类参见胡建淼:《行政法学》(第4版),法律出版社2015年版,第671页。
[17]胡建淼:《行政法学》(第4版),法律出版社2015年版,第673页。(www.xing528.com)
[18][英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》(第5版),高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第231页。
[19]张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第671页。
[20]杨超、郭毅:“哈尔滨工商局叫停固话按分钟收费 电信指其越权执法”,载http://finance.people.com.cn/GB/70846/17105356.html.
[21]“工商总局否认越权监管奇虎:与工信部职责不矛盾”,载http://news.sohu.com/20130202/n365363078.shtml.
[22]“奇虎”360的行为表现是,利用垄断市场优势,通过不兼容、难卸载等方式阻止网民安装其他软件。还用推荐诱导、默认同步安装甚至伪装成微软官方补丁等方式,将其旗下的360浏览器、360网址导航等产品强行安装至网民电脑中,通过默认设置、强制升级等方式,修改用户的浏览器和主页设置。
[23]参见张武:“政府经济职权研究”,西南政法大学2003年博士学位论文。
[24]《宪法》第89条第(四)项和第(十四)项规定,国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;第108条规定,县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。第110条第2款规定,地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条又明确重申,在与中央政府关系上,全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。在与地方政府关系上,县级以上的地方各级人民政府行使下列职权:①执行上级国家行政机关的决定和命令;②领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;③改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
[25]“地方金融办存在越权监管等三大问题”,载http://finance.jrj.com.cn/2010/11/0410418485495.shtml.
[26]胡建淼:《行政法学》(第4版),法律出版社2015年版,第671页。
[27]张武:“政府经济职权研究”,西南政法大学2003年博士学位论文,第184页。
[28][法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第809页。
[29][美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第506页。
[30][美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第571页。
[31]曾繁正等编译:《美国行政法》,红旗出版社1998年版,第146页。
[32][英]彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》(第5版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第298页。
[33][法]让·里韦罗、让·瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第810页。
[34]胡建淼:《行政法学》(第4版),法律出版社2015年版,第660页。
[35]《行政复议法》第6条:“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”
[36]《行政诉讼法》第96条:“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取下列措施:(一)对应当归还的罚款或者应当给付的款额,通知银行从该行政机关的账户内划拨;(二)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;(三)将行政机关拒绝履行的情况予以公告;(四)向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;(五)拒不履行判决、裁定、调解书,社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
[37]《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第8条:“工商行政管理机关行政赔偿的范围包括:(一)违法实施罚款、吊销许可证和营业执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(二)违法对财产采取查封、扣押等行政强制措施的;(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;(四)造成财产损害的其他违法行为;(五)违法侵犯公民人身权利的。”
[38]胡建淼:《行政法学》(第4版),法律出版社2015年版,第660页。
[39]江必新、梁凤云:《国家赔偿法教程》,中国法制出版社2011年版,第95页。
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