市场监管权滥用：迟来的正义等于非正义

(一)市场监管权滥用的含义

对于什么是行政权力的滥用，国内学者认为，行政权力滥用就是滥用行政自由裁量权，系指行政主体在自由裁量权权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为；^[26]滥用职权是指行政机关及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。^[27]法国行政学者把滥用职权定义为政府部门“玷污行政法规，无视法律准则，追逐法律规定以外的目标，使赋予政府的权力改向变质，与法定目标背道而驰的行为”。^[28]美国行政法将行政权力滥用界定为行政机关对行政自由裁量权的滥用。^[29]从定义可见行政权力滥用的特点:一是属于违法行为，为法律所禁止；二是滥用主要发生在行政自由裁量权范围内；三是违背了行政合理性原则；四是违背了行政法规制定追求的共同利益。基于市场监管权力的经济行政权力本质，我们可以将市场监管权滥用定义为:市场监管权主体违背市场监管法律的社会公共利益目标，在市场监管的过程中对其所拥有的监管自由裁量权的不公正、不合理使用。

(二)行政权滥用的表现

对于行政权滥用的表现，国内外学者讨论甚多。美国学者认为行政权滥用的类型包括:①不正当的目的；②错误的和不相干原因；③错误的法律或者事实根据；④遗忘了其他有关事项；⑤不作为或迟延；⑥背离了既定的判例或者习惯。^[30]美国法院和学术界认为，滥用行政权的具体表现有几个方面:①不正当的目的；②忽视相关的因素；③不遵守自己的先例和诺言；④显失公平的严厉制裁；⑤不合理的迟延。^[31]英国法院判例认为公共机关滥用权力包括两个重要方面:目的不正当与相关或不相关考虑。^[32]法国行政法认为滥用行政职权的适用范围包括:①追求共同利益之外的某种目的；②追求的是共同利益，但却不是法律确切表述的目标；③滥用程序。^[33]我国有学者将行政滥用职权的表现分为六种:①因受不正当动机和目的支配致使行为背离法定目的和利益；②因不合法考虑致使行为结果失去准确性；③任意无常，违反统一性和平等性；④强人所难，违背客观性；⑤不正当的延迟或不作为；⑥不正当的步骤和程序。^[34]

(三)市场监管权滥用的表现

从以上所列举的权力滥用的例子可见，市场监管权滥用行为的表现主要可归纳为以下几个方面:

1.监管权的行使不符合法律设定的宗旨和目的

滥用职权首先说明监管者执法行为的主观目的不正确，并不是为了实现维护市场竞争秩序的目的。这可以分为几个方面理解:①职权行使目的不合理。这种目的不合理包括“别有用心目的或者动机不良”和“不正当目的”两种。第一，“别有用心目的或者动机不良”，是指法律授予市场监管机关的权力本来是为了实现维护市场秩序的稳定，防止破坏竞争的行为，但是却被监管者拿来达到其他目的。如处于行政垄断、个人或者集体牟利、徇私报复、官商勾结、欺诈、满足政治贪欲。“别有用心目的或者动机不良”的“目的不合理”代表的是，市场监管者在执法中追求的不是市场监管法律的社会公共利益，而是一种不当私利。第二，“不正当目的”是指市场监管机关行使监管权确实是为了维持市场竞争秩序，但是行为却违背了所依据的监管法律的立法目的。也即是说，监管行为表面是合法的，但是所要达到的目的确实和立法的真实目标不一样，监管机关可能是有意或者无意地歪曲了法律授予其权力的目的，使立法的目的落空。例如，某一个地方政府市场监管机关加强了对某一地点市场的检查力度，但是其真实的目的是为了逼迫商家搬迁到另一新建设的偏僻经营场所，这就是属于市场监管权的“不正当目的”行使。(www.xing528.com)

2.监管权行使忽视相关因素

市场监管机关在对市场竞争活动进行规制之时，需要在法律的范围内根据具体情况决定处置的方式。法律虽然规定了对被监管主体的奖惩条件，但是毕竟是较为原则的规定，具体的运用还需要监管机关自己判定。例如，反垄断执法机构对经营者滥用市场支配地位行为的监管决定，在如何判定竞争者具有市场支配地位和滥用上，就需要对“市场范围”“支配地位存在”“是否排除和限制竞争”“反面证据”等进行一一认定。监管处罚或者奖励的作出所需要的行政自由裁量权，也是法律以一般性规定应对千差万别的案例的手段，避免了法律修改过于频繁，伤害法律的稳定性。监管权忽视相关因素的行为，就是监管机关在作出事实裁定或其他决定时，考虑了依法不应该考虑的相关因素，或是没有考虑法律规定应当考虑的因素，但是该因素为它或应当为它所知，且应当考虑。忽视相关因素的监管行为属于违反法律的行为，是监管权力专横和任性的表现。忽视相关因素的监管结果会变得很不合理。

3.违反市场监管法律的平等性和可期待性

法律面前人人平等，在符合法律规定的条件下，相同的事情应该采用相同的解决方法。市场主体千千万万，但是法律对相同的竞争行为的监管决定或裁决应该是按照统一标准的。由于市场的广大，不同地区的监管机关对相同的市场经营行为的处理可能会有差别，但是这个差别应该在法律允许的范围之内。在市场监管法的处罚规定中，行政罚款往往有一个数额上下限度，如5万元以上10万元以下罚款、违法收入50%以上3倍以下罚款、情节严重的将会受到什么样的处理等此类裁量性规定，都需要监管机构对经营者在同等条件下同等看待，在奖励和惩罚上不能搞歧视政策。再有，监管行为应当具有连续性、稳定性和可预见性，不能朝令夕改作出对经营者不利的重新决定，这样会损害监管执法的严肃性。监管机关如果作出与以前不一样的监管决定，应当向当事人或者社会作出说明，不使社会对法律的可预期性失去信心。行政机关没有合法正当理由的变更监管决定的行为，只是增加了权力执法的蛮横。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》也明确要求各级政府要严格履行对社会作出的承诺，对作出的政策承诺和政府合同要切实履行和践约，政府重大事项的决策要进行公示和听证，拓展公众参与政府决策的渠道。

4.监管不合理迟延或者不作为

有些市场监管机关并不是不履行自己的职责，也对违法经营行为进行了查处，但是时间却是在假冒伪劣产品造成严重社会危害之后，属于收拾残局的摆设。迟来的正义等于非正义，即使违法犯罪的经营者得到了最终的惩罚，社会所付出的代价也暴露了市场监管机关的失职。市场监管法律规定的时效限制，监管机关应该严格执行，以使得违法行为能够得到及时制止，如果监管机关拖延时间到时限之外，就给了违法行为者逃脱的机会。尤其在监管权力监督不严格的情况下，监管机关工作人员与商家或者本乡本土，或者日久感情交厚，或者商家是当地纳税大户重点保护企业，都会造成监管权力的拖延和接到举报拖着不办。2008年“三鹿奶粉污染事件”就是典型的市场监管机关对如此重大违法经营行为，接到大量举报，拖着不办不作为的结果，最后酿成了整个中国食品行业的信誉危机。监管机关对执法期限正确的态度是，有法定时间规定，就应在法定时间内作出；没有法定时间规定，就在合理的期间内作出，不能无限期推延，除非遇到不可抗力。不作为更是不应允许，该行为等于放弃了监管职责。