社会性市场监管权主体在承担行业自律管理、协助政府管理市场竞争活动、巩固政府职能转变中起到了重要的作用,但是,它们在职能行使过程中也同样存在滥用权力的现象。
(一)利用行业监管权力限制竞争
我国《反垄断法》规定,行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。同时又规定,行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为。行业协会由于由本行业的经营者会员组成,维护的是行业经营者的利益,所以,行业协会具有限制竞争的内在动因。行业协会限制竞争的行为主要是以行业协会的名义,通过行业协议或者其他方式排除或者限制竞争。这些反竞争的行为可以在协会会员、协会与会员、协会与同行非会员、不同地域的协会之间实施。[77]行业协会利用监管权力限制竞争的原因是为了谋取超额利润,因为限制竞争避免了企业之间进行的价格战,固定了商品的销售价格。这种固定价格的行为,侵害了消费者的权益,成为一种以隐晦的方式对公众掠夺的行为,由固定价格而形成的高价也最终转移给了消费者去负担。行业协会的自利性倾向很难消除,因为这是与会员企业的“经济人”理性相关的。当消费者利益和生产者利益相冲突时,在没有外在监督机制的情况下,行业协会在会员的影响下会不自觉地协调企业的立场,通过限制竞争来取得不当的超额利润。亚当·斯密曾经讽刺过商人的限制竞争的行为:“同行的经营者们很少聚到一起,即使为行乐和消遣,其谈话的内容也是以共谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终。”[78]行业协会的存在使限制行业竞争变得更为方便,行业协会的一些决定和措施会把反竞争的行为变得更加隐蔽和冠冕堂皇。[79]行业协会“组织”的限制竞争行为在我国并不鲜见,如2016年山西省直供电价垄断协议案。山西省电力行业协会组织省内23家火电企业签订协议统一直供电价,对于不愿参与实施协议的电力企业,威胁对其在行业评比中实行一票否决。该案是商品领域反价格垄断执法涉案企业数量最多的案件,包括了山西全省规模以上的所有发电企业。[80]
(二)以监管权的行使而自利
市场监管权或者行业监管权在本质上是一种社会化行政权力,其行使的目的在于为公共利益服务,而不能金钱化。按照行业协会法、证券交易所法和期货交易法,这些行业机构的性质都是一种非营利性的社会组织机构。如果它们拥有的行业自律监管权或者证券、期货交易的监管权营利化,必然会刺激它们的贪利之心,从而将监管对象作为牟利对象,放弃自己的中立公正地位。再有,基于消费者的分散无力,企业经营者在经济和信息上处于相对优势地位,行业协会或者证券、期货交易所更容易被企业的经济诱惑所俘获,从而放弃维护消费者的利益。
行业协会在收取正常会费之外的收费手段很多,比如,通过提供鉴定、公证、检验、产品认证和推广、行业评比、产品和技术转让、市场质询等非竞争性中介服务收费。我国不少行业协会在行业监管的时候利用手中的权力牟利,在新闻报道里屡见不鲜,被称为“戴着行会的帽子,舞着政府的鞭子,坐着行业的轿子,拿着企业的票子,供着官员兼职的位子”,[81]以半官方半民间的身份,向企业收费摊派,大肆敛财。2017年9月,民政部通报了中国钢铁工业协会、中国汽车工业协会等29家全国性行业协会,在中央高度重视减轻企业负担,清理涉企乱收费的政策约束下,依然违法违规向行业企业乱收费的事件。[82]
在证券、期货交易所行使监管职权方面,自利性行为依然存在。有学者认为,交易所会员制并不会导致交易所将会员的利益放在首位,它们更关心的是市场份额的增加、相对竞争地位的提升、收入的增加以及交易所主要领导和员工的收入增长等,其中增加自己的市场份额是优先考虑的。[83]交易所在这种背景下会采取“不完全监管”的策略,为了自己的利益默许一定程度的市场操纵行为存在,使市场交易变得活跃,增加交易量;另一方面,也会防范严重操纵市场行为的发生,避免自己受到政府监管部门的制裁。[84]另外,从监管成本角度考虑,除非交易所能够将对市场操纵行为进行监管所产生的成本与收益全部内在化,否则,选择一个低于社会最优标准的监管模式,将监管成本分摊给市场外主体,对交易所来说可能是一个更符合自己利益的选择。[85]
(三)取得监管授权而不作为(www.xing528.com)
社会性市场监管主体具有自利性和限制竞争性的原因之一与其缺乏监督有关。行业协会是本行业内规则的制定者、执行者和执法者,三权置于一身,难免会对行业企业颐指气使。[86]同时,行业协会作为本行业的利益代言人,企业也不敢离开行业协会,不听协会的招呼,成为行业内的孤家寡人。如果行业协会取得了行业监管权,在没有外在和内在监督的情况下,谁能保证行业协会不会滥用职权并且置社会公共利益于不顾呢。行业协会也存在权力俘获现象,大企业的话语权总是大于中小企业,如果行业协会被行业内的大企业所掌控,那么它就会变成大企业操控整个行业的工具,并且,一旦出问题还可以将责任推卸给行业协会和全体会员。
现在,政府积极推动行业协会的角色转变,推动行业协会与政府脱钩,希望协会能够自立自足。但是,政府将行业管理权下放给行业协会时,如果没有有效的监督约束机制,就试图一推了之,恐怕结果并不会如同政府想象的那样,行业协会就会自动变成一个与政府同心同德的市场监管方面的有力助手,想政府之所想,急政府之所急,可能恰恰相反其有可能会变成一个与政府讨价还价的行业资本的总代理。在目前我国行业协会人员素质、治理结构、管理水平、自律经验都存在问题的情况下,应该注意对行业协会市场管理权力的监督制约,做好政府的市场监管权与行业协会的行业监管权的对接,防止行业协会权力空置,或者权力滥用。
交易所也存在监管放纵现象。2020年证监会发布了《证券交易所管理办法》新修订版,明确强化了交易所对交易活动、会员、上市交易公司的一线监管职责,完善了交易所履行监管责任的手段措施。新修订《办法》的出台,原因在于在近几年的证券市场监管中,证券交易所监管失灵,使一些上市公司坑害股民,使证券交易所沦为企业套利的工具。最典型的乐视股东贾某亭套利事件就是证券交易所监管失效,对违规行为放任自流的表现。
再如消费者协会具有维护消费者利益,追究违法经营者责任的职能,然而,消费者协会在职权行使上有可能自由放纵。因为在法律规定上,消费者协会不是行政机关,只是一个与消费者没有合同关系的社会公益组织,一旦其“履职不作为”,消费者既不能对其提起行政诉讼,也不能提起民事诉讼,所以,消费者协会权力行使可能为所欲为。例如,在过去一些重大的消费纠纷中,如三聚氰胺奶粉、汽车消费、购房消费等,公众很少看到消费者协会的积极介入,甚至其对消费者的投诉都可能置之不理,这种对消费者保护职权的选择性行使,就是在变相地放纵违法经营者。
(四)利用自律监管权不当扩权
社会性市场监管权主体的自律监管具有主动扩张自己权力的现象。如新闻媒体中揭露的一些地方行业协会制定并发布商品和服务的指导价,名义上是规范行业市场,防止企业搞降价恶性竞争,带动商品和服务质量的降低。然而,行业协会在法律上没有限定市场价格的权力,其制定和发布指导价格的行为违反了法律的规定,既构成了限制竞争,也是一种违法扩权的行为。再比如,证券市场上的新三板、创业板、战略板之争,显示了国内证券交易所之间激烈的市场权力争夺战。上海证券交易所在原有深圳证券交易所创业板和全国中小企业股份转让系统新三板之外准备创立战略产业新兴板,旨在为已经越过成长期、规模较大、相对成熟的战略产业新兴企业提供上市条件。支持者认为战略产业新兴板丰富了多层次的资本市场,构建了主板和创业板之间连接的桥梁;反对者认为战略产业新兴板是与创业板和新三板没有多大区别的概念创造,上海证券交易所的行为是不顾全国证券市场的整体利益,在搞地方保护主义,其实质上体现的是各交易所之间的竞争暗战。最后国家采用了反对者的意见,在《国家十三五规划纲要》中拿掉了战略产业新兴板的内容,但是这个争论的过程显示了证券交易所之间对自己的职权扩张与维护都是不遗余力的,显示了各主体之间权力扩张可能造成的与全行业市场整体利益的冲突。
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