市场监管权的概念及规制方法

(一)市场监管权概念的功能

市场监管权的概念严格来说应该被称为市场监管权的定义。概念和定义原本是不相同的。辩证唯物主义认为，概念是对客观事物本质属性和一般特点的概括和反映，是人类思维的基本方式，具有很高的抽象性和间接性，是人类理性思维的三种基本形式之一。^[1]然而，概念本身过于抽象，人们有时候很难明白它到底指的是什么意思。例如市场监管权的概念，尽管大家都在使用，但是在不同经济体制下的具体理解可能并不一样，于是就需要对市场监管权的概念进行定义。何为定义?有逻辑学家将“定义”理解为揭示概念的内包，规定概念的含义，也即把它的客观事物的本质属性揭示出来。^[2]德国哲学家阿·迈纳将“定义”的含义视为“确定，特别是本质确定或概念确定；解释，特别是语词解释，概念解释，事物解释，名字解释；讨论；描述；叙述；概念分析；概念综合”。^[3]由上所论可见，概念是一种对事物一般本质的静态影像，而定义是对事物一般本质的具体的动态展示。如市场监管权是个概念，市场监管权的定义就应该是具体描述或解释此种监管权的本质特征。但是，我们在文章、著述里经常看到，人们习惯把概念和定义不自觉地画个等号，并没有进行严格区分，在谈论一个学术概念的时候，通常都是从定义的动态角度来讨论。

何为概念?亚里士多德说:“定义是表示事物的本质的短语。”^[4]黑格尔说:“概念是自由的原则，是独立存在着的实体性的力量。概念又是一个全体，这全体中的每一个环节都是构成概念的一个整体，而且被设定与概念具有不容分离的同一性。”^[5]在内涵上，概念所包含的自由是必然性的真理，而概念本身是实体性的真理，概念就是存在与本质的真理。^[6]德国逻辑学家石里克认为，概念是我们想象的、并赋予严格规定内容的事物之属性的反映；这些属性又被称为概念的特征或特性，通过具体的规定提示出来，这些规定的总和构成概念的定义。^[7]我国学者对何为概念是这样认识的，“概念是思维表现的一种形式，它是反映客观事物的本质属性的思维形式”，^[8]“概念是反映事物的范围和本质的思维形式”。^[9]以上所列概念的定义都有一个共同点，就是把概念视为一种思维所反映的事物本质的体现。区别是该被反映的事物是一种客观存在还是意念产物，在此方面唯心主义和唯物主义学者的观点不同。

明确事物的概念首先具有哲学认识论方面的功能。石里克对概念在人的认知过程中产生的原因做了详细的分析。^[10]他认为，人的认识过程是一个认识与再认识的过程。在初始认识中，人对外界事物的认识仅是一种表象或意向，没有抓住事物的明确结构，在人的意识中是模糊不清的，人的再认识过程会涉及对两个事物的意象的比较，如果意象是非常模糊不清的，那么这种对事物的结构比较和其相同性的认证上的认识过程也将是不可靠的。这种单纯的意象或观念可以满足人的一般日常生活的认识过程的需要，但是对于严格的和具有确定性的科学知识获取，却是远远不够用的。因此，“科学寻求某种别的东西来代替意象，这些东西要能够清楚地加以确定，具有固定的边界，能够经常完全地加以认同，这种试图用来代替意象的东西就是概念，而概念就是对人的认识对象本质特征的提炼”。^[11]通过“概念”的使用，在科学研究中人们就不需要用模糊的意象做比较来认识对象，而是通过明确体现客观事物特征的“概念”这把尺子来衡量，这样就能准确地形成对该对象的科学认识。石里克将“概念”比喻成“分布于地球上使我们得以明确地标识地球表面的任何位置的经纬线”，^[12]离开“概念”，人们很难确切地对研究对象进行初步的归类。市场经济中政府参与经济的行为多种多样，其中包含民事经济行为、行政经济行为、经济管理行为，并且在经济管理行为中又包含宏观调控行为和市场规制行为，多种行为混合在一起。如果不从概念上对市场监管权加以定义，就很难从这些经济管理行为中将政府对市场的监管行为分离出来，也就无法对该权力依法进行规制。

另外，明确认识对象的概念还具有社会认识论方面的功能。认识论在传统的研究中成了一门心理学和逻辑学的混合。社会认识论是探讨人的认识的社会性的理论，该理论认为，人的认识活动并不仅仅是一种生理机制或者心理活动，而是一个社会人在社会环境中利用一定的社会工具对一定社会事物的认识活动，整个认识的内容和形式都是社会性的。^[13]传统认识论主要研究人的认识过程中的心理作用和认识的演绎、推理机制，不关注认识活动的社会文化背景。传统认识论在解释人的认识行为原因时都是单向决定论。如心理活动理论认为人的行为是由人的内在因素，如本能或者需要推动的；特质论主张人的行为受人格特质左右，并把特质称为一种行为倾向；激进行为论认为人的行为是遗传基因和外在环境共同影响的。社会认识论超越了传统认识论，它认为人的行为“既不是内部力量驱动的，也不是被外部刺激直接控制的，人的机能的实现是行为、认知和外在环境三种因素共同作用的”。^[14]这三种因素的互助配合，使人具备了使用符号、深谋远虑、替代、自我调节、自我反思五种能力。社会认识论既对传统认识论进行了深化，也将社会历史观引入了认识论研究。^[15]依据社会认识论，认识行为不再是一种高级人类的心理反映行为，而是处于一定环境中的社会人作为主体对于社会客体的主动认识，同时，作为社会主体的人又能不断地反思、纠正自己对外在环境的认识偏差。马克思主义认识论对社会认识论做了高度概括。其认为，认识就是“实践基础上主体对客体的能动反映”，^[16]“认识是人对自然界的反映”，是通过思维上的不断反思、建构和虚拟，逐渐抓住事物本质的“一系列的抽象过程”。^[17]马克思主义认识论是建立在实践论的基础之上的，认为人的认识来自于实践，并以认识的结果来指导人的实践，然后再拿到实践中进行检验，以此反复。

以社会认识论来审视市场监管权的本质具有很重要的意义。我国经济发展模式经历了从计划经济到市场经济的转变，人们对政府市场监管权的认识也经历了一个全能型权力观到有限权力观的转变过程，这个认识过程符合社会认识论的行为、认知和外在环境三要素的共同作用理论。人们参与到市场竞争中来，对政府市场监管权力的行使有不断的要求，市场经济大环境又不断刷新人们的认识。现在，有限政府、服务型政府观念已经被广泛接受，但是生产严重过剩、房地产市场过热、制造业衰退、产业转型升级艰难等一系列问题不断出现。要从根本上解决这些问题，就必须重新回过头来审视政府与市场的关系，重新认识政府市场监管权，理清政府市场监管权的边界。

(二)市场监管权概念的梳理

何为市场监管权?目前研究市场规制法的著述很多，但是论述的要点主要集中在市场监管的必要性、市场监管法的调整对象、市场监管法的性质和特征、市场监管法的体系等方面，对市场监管权概念进行定义的很少。相关研究论述主要是对“市场监管”进行了定义，主要如下:

（1）对市场监管权从内涵和外延两方面进行完整、明确的定义。①市场秩序规制权是指政府为了培育和发展市场体系，维护公平、自由竞争，保护经营者、消费者和其他社会公众的合法权益，而对市场主体的行为进行必要干预的权力。^[18]该定义将市场监管权的外延界定为一种权力，将其内涵界定为政府对市场主体的市场竞争行为进行的干预。这是一个少有的对“市场监管权”的明确概念。②市场监管权是一国权力机关、行政机关及其附属职能部门，如财政、税务、审计、工商等经济管理部门，对国民经济活动加以规制与监察之权力，属于宏观调控权的一种。^[19]此概念其实指的是“政府经济管理权”，它包括市场秩序规制法中的“市场监管权”和宏观调控法中的“宏观调控权”，而不是一个纯粹市场秩序规制法上的“市场监管权”概念。③把市场监管权称作市场竞争权，认为市场竞争权是“有关国家机关为了维护市场竞争所必须具备的重要权力，有关国家机关通过行使维护市场竞争权力维护市场竞争，从而促进市场经济发展”。^[20]该定义揭示了市场监管权的权力本质，符合市场监管要义，但是，它对市场竞争权的定义很广泛，既指的是经营主体的市场经营自主权性质的市场竞争权，也指的是政府公权力行使的维护市场秩序的市场监管权，简单地说就是:市场竞争权=经营者的市场竞争权+政府的市场竞争权。

现在研究市场规制法的著述多关注于市场监管法的概念、特征、产生原因，重视对“市场监管”的界定，对“市场监管权”的叙述则不多。^[21]虽然研究行业监管的论文不少，但是每个行业监管机构的监管权特点都各不相同，无法拿来说明“市场监管权”的一般规律。^[22]其次，对“市场监管”的研究也代替不了对“市场监管权”本身的研究，因为“市场监管”和“市场监管权”在语义和内容上是不同的。市场监管在语义上是一种行为，在内容上主要包括对市场进行监管的必要性；市场监管权在语义上指的是一种抽象事物，主要体现为政府享有的一种权力。另外，经济法对“政府经济职权”的研究也代替不了对“市场监管权”本身的研究，因为“政府经济职权”指的是在市场经济条件下政府具有对市场主体的活动的宏观调控和微观管理的权力，这是一种对政府经济干预权的宏观研究。在经济法主体权力（利）范畴中，对市场监管权力本身的确有独立研究的必要性，因为要准确认知经济法中的政府和市场的边界，除了要搞清什么是宏观调控权之外，还应当搞清何为市场监管权。(www.xing528.com)

（2）对“市场监管”的概念进行定义。代表性的概念有:①“市场监管是指法定的国家机构对市场准入与退出以及市场经营主体在其存续期间的运营进行的监督和管理。”^[23]②市场监管是政府为了预防市场失灵，依据法律手段和政策措施，对市场主体的市场行为加以规范、引导、监督，从而实现市场秩序健康、稳定和可持续发展的过程。^[24]③市场规制是指规制主体为预防市场失灵而依法对市场准入、商品价格、商品质量、财务会计、企业投资等进行的限制性控制。其规制的对象是微观经济活动，不包括宏观调控行为。^[25]④市场监管是相关机构对市场中的各类主体及其市场活动进行的监督管理。^[26]一个事物的概念形式包括内涵和外延两个层面，内涵反映的是概念所指客观事物的本质特征，外延反映的是该客观事物的范围。“市场监管”虽然不能代替“市场监管权”的概念，但是也基本上明晰了“市场监管权”概念的内涵，只不过缺少外延界定。市场监管权的概念外延是指有关市场规制者所拥有的权力；内涵是指能够对市场主体的市场行为进行监督和管理。在市场监管权的内涵中，监管权的享有主体为“政府”“国家机关”“规制主体”或者“相关机构”；监管权针对的客体是“市场各类主体的行为”；监管权的内容是“市场准入”“依法经营监管”“产品质量监管”“消费者权利保障”和“市场退出”等；监管权的目标是“防止市场失灵”，维护市场秩序的稳定；监管手段是“法律手段”“政策措施”“限制手段”；使用的方法是“规范”“引导”和“监督”。以上所列举的“市场监管”概念如果加上一个“权力”外延，就构成了完整的“市场监管权”的概念。之所以没有定义“市场监管权”，其原因在于学者们只是关注于市场监管的整体研究，而没有专注在市场监管权力本身。

“市场监管权”概念混乱的主要原因在于法律概念的模糊性和在法的形式逻辑中的起点性的矛盾。我国法律体系具有重视法的体系化的传统，需要将诸多法律规范依照形式逻辑的方法组织成抽象的、一般概念式的互不矛盾的整体，此又被称为“抽象概念式外部体系”。此种体系的演化路径是:首先对不同法律规范所调整的客体的特征进行一般归纳形成类别概念，然后在此基础上借助对客体特征要素的对比形成抽象程度不同的概念，如此通过从低到高的抽象化概念，就可以将纷繁的法律规范“统一”到少数高层次的概念上来，从而达到形式逻辑上的协调。在概念法学看来，这种抽象概念式体系的优点是既可保证立法的形式完整，又可保障法的安定性。法律问题的解决在这种环环相扣的概念体系范畴内就可以简化为形式逻辑推理过程，得出的结论彼此之间也不会矛盾。虽然后来的法学家对概念法学派重视法的形式逻辑、忽视法的目的和法的伦理的做法非常反对，但是概念化的技术手段也给大陆法系的立法和研究带来了体系建构上的系统性。我国学者在市场监管法研究中也要对所遇到的一系列概念加以明确，其中也包括对“市场监管权”的定义。然而，法律概念的模糊性使学者对“市场监管权”概念的定义各不相同，这又削弱了市场监管法律体系的外部逻辑的完整性。法律人在以法律解释现象世界和本质世界的关系时，往往会发现作为路线标志的法律概念是模棱两可、靠不住的，原因在于他们心里面所想的这个法律现象和要说明的那个事物有多大契合度连他们自己都无法把握。奥古斯丁在回答什么是“时间”时说:“何为时间?如无人询问，我是自知的，如让我加以说明，我就无能为力了。”^[27]美国大法官波特-斯图尔特在被问及什么是“色情作品”时说:“我不知道如何界定，但是我一看到它就知道它是。”对于形成法律概念模糊性的原因，有学者认为是法律概念的内涵与边界的二元结构。^[28]概念的内涵揭示了定义对象的主要特征，概念边界指明了定义对象的其他方面。从逻辑上看似乎清楚反映欲定义事物共同特质的概念，由于语言的开放性，该概念用语可能会“扩张到只具有部分在正常事例中会一起出现的性质的事例”，^[29]造成了概念的边界不断外移，最后导致该概念的含义变得模糊和不确定。如针对市场监管权概念，我们既可以理解成行业性市场监管权，还可以理解成经济市场监管权，也可以从政府角度理解成政府经济管理权。除非你首先对“什么是市场”进行严格定义，否则，前面的三种监管权概念都与市场干预有关，在广义上可以互相代替。

(三)市场监管权概念的界定

美国著名法学者泰耶尔（J.B.Thayer）曾说:法律越发展，法律术语就越应该明确其含义；社会中的新情况和新难题不断出现，原有的那套概念、区别和术语就应该及时修改，若常用的法律术语不能正常使用，将使我们不易理解问题本身。^[30]中国经济市场化改革已经40多年，人们对市场监管权的理解也在不断加深。从原来的经济行政权、政府经济管理权到市场监管权，从广义的市场监管权到狭义的市场监管权，研究者对对象的概念界定日益准确、完整。经过对以上所述之市场监管权概念的分析，秉持突出本质特征和术语表述明确性的原则，本书将市场监管权定义为:为了保障市场的自由、公平竞争，维护市场主体的合法权益，预防和制止各种违反市场竞争法律秩序的行为，而依法赋予行政机关和社会性组织对市场主体的经营活动进行监督、管理的权力。市场监管权的内涵包括如下几点:

（1）市场监管权在本质上是一种在经济市场中运用的公“权力”。对于什么是“权力”，外国政治学者作出了很多解释。马克斯·韦伯在论述“统治”和“权力”的关系时说:“一般意义上的权力中的统治，是指将一个人的意志设置于在其他人的行为之上的可能性。”^[31]《简明大英百科全书》将权力定义为:“是一个人或者许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系。”^[32]帕森斯在论述权力主体之间的对立和统一关系时将权力定义为:“一种保证集体组织系统中各个单位履行具有约束力的义务的普遍化能力。”^[33]市场监管权既然是权力的一种，那么监管主体就有权要求监管受体无条件接受合法的监管，监管权力的拥有者具有行为上的主动性和自为性，在立法上必须对政府经济管理机关明确授权，以维护其权力行使的通畅性。另外，正因为市场监管权是一种行政权力，所以我们必须时刻谨记孟德斯鸠那句“不受约束的一切权力最终都会走向腐败”的名言，因为权力的行使可以为行使人带来无穷的利益。“精神的和物质的报酬存在于权力的所有和使用中”，^[34]权力拥有者在“市场经济人”理性的驱使下也有可能利用监管市场的机会牟利。所以，在市场监管权的建构中，既要合理赋予、分配经济管理权，同时也要防止权力滥用。

（2）市场监管权行使主体以行政机关为主，社会性组织为辅。对于扰乱市场竞争秩序行为的监督管理，应该由一个客观、中立的主体来实施，这个角色主要由政府承担。因为政府作为一国政权的象征，其成立的目的就是代表全社会的利益以“调节全社会成员的行为并责成他们促进实现社会意志的目标”。^[35]社会契约论将政府成立的原因归纳为社会成员的权利让渡，让渡的目的是防止出现由非理性造成人群彼此之间的伤害。虽然权利让渡使个人的自由受到了一定的限制，但是政府通过被授予的管理权力来协调大家的行为，使个体的收益大于权利的损失。政府权力来自于社会成员，其权利存在的合理性和道德性必须要体现全社会的公共福利。虽然政府权力在监督机制不完善的情况下会发生异化，背离社会公共利益，但是在目前的社会体制下，我们还没有找到更好的能代替政府角色的其他主体，所以，市场监管权由政府行使还是一个最好的选择。也有学者强调发挥社会中间层组织对市民社会的管理、监督作用，但是，社会自我管理由于资金、人员素质和执行力的问题，还无法代替政府的社会管理主导角色，只能起到配合作用。与社会组织的自我管理相比，法律总是把关键的市场监管权力赋予政府，而将辅助性的权力交给市场社会组织主体自我管理。

（3）市场监管权的监管对象是具体市场中的市场主体的具体市场行为，属于微观市场监管权。学者所给定的概念都指明了监管权存在的空间为“市场”，但是，“市场”包括“宏观市场”与“微观市场”，经济管理权力在不同市场中的行使内容大不相同。按照经济学的理解，宏观市场是将一国经济整体作为一个市场来看待的，经济管理机关在此领域的职权目标主要是调控“经济增长以及总产出的周期性波动、失业率和通货膨胀、货币供给和预算赤字、国际贸易与国际金融”，^[36]我们把它称为宏观调控权。宏观调控权不针对具体的市场主体，也不针对某个具体的市场行为，其调控的对象是市场整体的供需总量平衡和机构合理，采取的手段是间接引导式的。同样，按照经济学的解释，微观市场指的是具体商品市场或者单一商品市场，微观经济学研究的重点是各个具体市场中家庭和企业的行为细节，如“单个产品的价格、数量和市场”^[37]，“产品的定价或者垄断对个别市场的影响”。^[38]经济管理机关在此领域的职权目标是维护市场竞争秩序，预防和制止生产经营者的垄断和不正当竞争行为，保护消费者权益，我们将此权力称为市场监管权或者市场规制权。与宏观调控权相比，市场监管权的监管对象是具体市场中的具体参与者的具体市场行为，监管的手段主要是直接干预性的。我们从前面列举的“市场监管权”定义中可以看到，因为对两种市场没有区分，所以有些市场监管权定义内容模糊，既可以被当作宏观调控权概念使用，也可以被当作微观市场监管权概念使用，成了经济管理权概念的另一种说法。在本书论证中，市场监管权概念的外延空间被严格界定为“微观市场”，以与政府针对“宏观市场”的宏观调控权加以区别。

（4）市场监管权监管的行为是违反市场竞争法律和扰乱市场竞争秩序的行为。在上文列举的概念中，学者将市场监管权规制的行为表述为“市场主体的行为”，而笔者所下的概念强调了监管权所监管的行为是各种违法或者违反市场竞争秩序的行为，舍弃了原有市场监管权概念对各种市场行为的简单概括。然而，为什么在这里对“市场主体的行为”作出不同表述?这涉及一个问题:市场监管权是不是需要监管所有类型的市场行为，包括违法行为和不违法行为?市场监管权作为政府干预经济的权力的一种，必须服务于市场经济发展，权力的运行必须符合市场竞争规律。市场监管权的行使是为了维护市场经济的自由竞争，不是为了以权力代替市场对资源的配置作用。与计划经济相比，市场经济的最大优点就是尊重个人选择，将生产和消费的决策权交给了个人，所有人都有经济个体发展自由，享有契约自由、竞争自由、消费自由、生产自由、经济数据信息自决自由、经济自由等。^[39]对于市场主体作出的有利于市场效率提高的市场行为，政府不能以监管权的名义加以干涉。只有在市场失灵的情况下，为了维护市场竞争秩序，政府才能伸出“有形之手”规制垄断和不正当竞争行为，除此之外政府不能干预市场主体的正常竞争行为。从分析法学角度来说，市场主体的市场行为既是一种民事法律行为，也是一种经济法律行为。民事法律行为的评价标准是有效与无效，经济法律行为的评价标准是合法与违法，市场行为在实施过程中可能会表现为“法律行为有效但是不合法，法律行为无效但是不违法”。^[40]市场监管法作为经济法，其监管的对象首先是违反经济法律规定的不合法的市场行为；对于没有违反经济法律规定的合法行为，无论其民事法律效果有效与否，市场监管权力主体都不能以“监管”的名义干涉行为主体的“经济自主权”。但是，有些市场行为并没有违反民事法律的有效性，也没有违反经济法律的禁止性，然而在其影响力达到一定程度的时候，却会使市场经济秩序变得紊乱，触犯经济法。如企业合并行为，其作为经营自主权的表现本是一个纯粹的民事法律行为，市场监管也不会干预、禁止企业合并，但是，形成垄断的企业合并就会受到竞争法律的关注。基于以上原因，将“市场监管权”概念针对的市场行为界定为“违反市场竞争法律和扰乱市场竞争秩序的行为”就显得既完整也准确了。