市场监管权力的法律规制研究及权力制约原则

围绕本书的题目“市场监管权法律规制研究”来看，目前对市场监管权问题的研究成果大致有以下这些:

（1）在对市场监管权的专门性研究上，探讨如何依法对政府的市场监管权进行法律规范约束的博士论文有2篇，分别是:①宋慧宇的博士论文《行政监管权研究》。该文将行政监管定义为政府行政机关通过介入市场经济，影响市场主体权利义务的一种公权力。该文首先分析了行政监管权存在的法律依据；接着分析了行政监管权存在的合理性和正当性的经济学和社会学理论基础；然后在第四章指出了我国行政监管权在立法、执法和监督上存在的问题，并从经济体制、民主法制建设与行政监管体制上对问题原因进行了分析；最后提出了完善行政监管权力运行机制的措施。^[4]②张武的博士论文《政府经济职权研究》。该文将政府经济职权定义为为了实现宏观经济目标，政府被依法授予的通过控制市场主体资格，调节市场行为，维持市场秩序以管理本国经济，具有命令和服从性质的权力。全文分析了政府经济职权的基本特征、产生原因、理论基础、职权主体、职权内容、职权配置方式、职权异化的法律控制。

这两篇论文共有的特点是:①着重于对政府干预市场的经济管理权进行分析，以“权”字作为论文写作的中心，围绕“政府经济管理权”展开学术探讨。②两篇论文都是在研究政府经济监管权和调控权是什么的问题。文章各自分析了政府经济管理权存在的理论合理性与合法性，分析了管理权力存在的问题和原因。两篇论文在最后都把研究的落脚点放在了如何防止政府市场管理权的异化和滥用上。从时间上看，最早发表的以“市场监管权”为题目的文章是盛学军教授的《监管失灵和市场监管权的重构》，该文分析了我国市场监管权存在的缺陷、制度障碍和重构的对策。

现在这些专门探讨市场监管权的论文有一个特点，就是它们对市场监管权的定义属于广义上的概念，属于经济法上的政府经济管理机关所拥有的经济管理权概念，它包括宏观调控法中的宏观调控权和市场监管法中的市场监管权，并不是严格意义上的市场规制法中的市场监管权，属于一种概念上的泛定义。例如，盛学军和宋慧宇将监管权的内容分为三种:宏观调控权、微观监管权和资产管理权；^[5]张武认为政府的经济职权是由市场主体资格控制权、市场秩序维持权、宏观调控权和经济立法权组成的。^[6]这些市场监管权的概念之所以指的是经济法上的政府干预市场权，而不是监督市场竞争的权力，原因就在于现在的“市场监管”概念被许多学者定义为包括宏观调控和市场竞争规制两种行为。这种定义到底正确与否，牵涉监管是不是可以包括调控行为。监管的手段一般是直接的、有奖有罚的、可追究责任的；调控方式一般是间接的、引导性的、软法性质的手段，一般也不会规定法律责任后果，因此，市场监管不应当包括宏观调控。学者以市场监管的概念来代替政府经济管理权，会混淆市场竞争秩序监管权的含义。笔者在此将市场监管权的概念定义为:市场监管机关为维持市场竞争秩序，对经营者的经营行为进行监管，打击危害市场自由竞争和消费者权益的不正当市场竞争行为的监管权。此种市场监管权与宏观调控权共同构成经济法上的经济管理权，是与宏观市场调控权相对应的微观市场管理权。

（2）对于如何以法律规制政府的市场监管权力的行使，防止其滥用，现在缺少专门的著述研究。如上所述的几篇论文和文章虽然以政府市场管理权为中心，但是在具体的细节论证上十分缺乏，原则性论述大于细节性求证。例如，他们都认为需要从权力配置、程序保障、责任追究等方面来制约，但是仅仅是泛泛之论，一带而过，避而不谈细节。其他大量的关于市场监管的著述都是以监管权维护为核心，论述的是如何将监管权力设计得强有力、全面、细致，防止权力滥用不是关注要点。此类论文基本集中于对各类金融市场领域监管的研究，其研究内容主要着眼于探讨如何完善金融监管机关的权力配置和监管权力赋权，堵塞金融监管漏洞。在收集资料的过程中，笔者发现，目前对市场监管权力如何进行法律约束的研究著述很少，而谈论如何加强各类市场监管的文章却很多，给人经济法研究似乎就剩下了强化市场监管和宏观调控这一条路的感觉。笔者认为，不研究如何防范政府经济管理权力过大的原因有三个方面:一是经济法学者认为本应以监管构建为本职；二是经济法学者也可能认为搞监管法律构建是在防止监管权力滥用，也是在给其加上制度的笼子；三是研究政府经济管理权力制约会应用到大量行政法的行政监督理论，经济法学者怕有越界之嫌。(www.xing528.com)

但是，这些原因都是站不住脚的。因为在价值理念上，经济法以维护市场自由竞争，保护公民经济民主权利为宗旨，监管权力的存废应以此为标准，而以维护市场竞争秩序为名的监管权力强化，最终可能会走向秩序的反面，过多的行政干预扼杀的是市场创新的活力，将会带来更多的市场问题。学者以完善监管制度打造权力的笼子的想法，也可能是一厢情愿的，因为实际情况往往是政府监管权力体制一旦建立，权力废弃之日便会变得遥遥无期，监管机关就会形成部门利益，使得监管机关走上“以维护市场秩序之名”要求更大监管权力的道路。再有，行政法对权力制约的研究不能代替经济法研究，毕竟国家对经济的干预不同于普通的行政管理，市场监管权力所遵循的原则是一种经济效率和市场稳定的平衡，它的权力地位不同于一般的行政权力。我们可以参考行政法学者对行政监督的理论成果，但是不能让他们代替经济法学者对于经济法中政府干预权力监督的研究。

（3）对于中央与地方权力配置分工法律规制的问题，现有的著述比较多。李晓西认为当前的央地关系需要注意由单纯权力下放转向制度创新，要在权力下放的同时注意配套制度建设。^[7]刘志欣将央地之间的权力配置分为两种:一是中央的权力在地方的运作，可以通过地方政府或者中央派驻地方的机构来实施；二是中央与地方共享权力在两者之间的分工配置。^[8]黄相怀将中央与地方的权力关系描述为“地方政府的双向代理”关系，地方政府自改革开放以来获得了相对独立的地位，中央政府对地方的控制从原来的具体细微转变成为指标性控制，地方政府开始在“后中央高度集权时期”根据自己的利益考虑在多领域与中央展开竞争。^[9]在我国，职能分配和权力配置代表着行政体制内部的横向和纵向关系，^[10]市场监管权配置主要是行政体制内部的部门分工，这与西方传统的三权分立不同。张芳认为，要完善央地之间的权力关系调整的程序控制制度，以职权调整的法律程序来防止中央对上下级政府之间权力关系调整的盲目性、频繁性和肆意性，以维护中央与地方政府之间权力关系的相对安定。^[11]然而，市场监管权在不同中央与地方政府之间的分工不同于普通的行政权力分工，它所遵循的首要原则不是社会安全而是经济效率，市场监管的央地分工首要的目的在于激发经济发展的市场创造力，激励市场活力，减少政府干预和阻力。简言之，是实现“小政府，大服务”。所以在市场监管权法律规制中研究中央与地方权力配置分工，需要以经济法的思路和眼光来进行，而不能简单套用现有的行政法学政府上下级分工的研究观点。

（4）在社会性市场监管权主体的监管权法律规制方面，梁上上认为，行业协会具有很大的动机在协会会员、协会与会员、协会与同行非会员、不同地域的协会之间实施反竞争行为，所以必须通过制定行业协会法、严格责任追究来防范。^[12]郭薇认为，行业协会是本行业内规则的制定者、执行者和执法者，三权置于一身，难免会对行业企业颐指气使。对于行业协会的反竞争行为，应通过社会监督、行业自律和政府监督来规制。^[13]鲁篱认为，社会团体承担市场监管的功能，是现代经济管理变革的内在要求，它填补了由市场经济放松管制、国家退出造成的权力空白，防止了经济秩序出现过度自由化的紊乱，^[14]从现有的社会性市场监管权主体研究来看，经济法的关注点在于对行业协会的反竞争行为进行规制，尚无对其他类型社会主体的市场监管权给予关注。尤其是经济法研究目前还没有将社会性组织视为相对于政府监管主体的社会性市场监管权主体，而这种漠视已经与当前中央的政府机制改革脱节，因为十八大之后的政府管理体制改革正在将越来越多的权力下放给地方和社会组织，并且国务院行政改革提出了政府不能包揽一切，可以通过向社会组织购买的方式，由社会组织代替政府提供某些公共服务。社会性组织开始承担起越来越多的市场自律监管责任，经济法应该对其市场监管权力运行进行详细研究。