(一)禁令
关于知识产权禁令,TRIPS第44条规定:第一,司法机关有权责令一当事方停止侵权,特别是有权在结关后立即阻止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。如受保护的客体是在一人知道或有合理的根据知道从事该客体的交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的,则各成员无义务给予此种授权。第二,尽管有本部分其他条款的规定,但是只要符合第二部分专门处理未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用而做出的规定,各成员可将针对可使用的救济限于依照第31条(h)项支付的报酬。在其他情况下,应适用本部分下的救济,或如果这些救济与一成员的法律不一致,则应采取宣告式判决,并应可获得适当的补偿。
《反假冒贸易协定》(ACTA)第8条对禁令也作出了规定:①各缔约方应规定,在知识产权执法的民事司法程序中,其司法机关有权责令当事方停止侵权,包括向当事方或视乎情况向其司法管辖权范围内的第三方发布命令,防止侵权货品进入商业渠道。②尽管本节有其他规定,缔约方可把针对政府或经政府授权的第三方在未经权利持有人授权下的使用所设定的救济措施限定于给付报酬,前提是该缔约方遵守了TRIPS第Ⅱ部分中对这种使用的具体规定。在其他情况下,则适用本节中规定的救济措施;如果有关救济措施与缔约方本国法律不相符时,应有进行确认之诉和获得足够赔偿的程序设置。
TRIPS第44条规定司法机关有权责令一当事方停止侵权,但同时也对善意第三方侵权和政府使用作出了例外的规定。相比之下,ACTA第8条也规定了司法机关有权责令当事方停止侵权,但将范围扩大至“视乎情况下其司法管辖权范围内的第三方”。此外,在例外规定上,ACTA保留了TRIPS中的政府使用例外,但没有规定TRIPS中有的善意第三方例外。
我国知识产权法对于禁令的规定一般为:责令停止侵害的民事责任其实也适用于第三方,包括构成共同侵权或间接侵权的第三方以及善意第三方。对于后者,我国相关法律中虽然规定了善意侵权者可以不承担赔偿责任,但不得免除其停止侵害的民事责任。此外,ACTA对于政府或经政府授权的第三方在未经权利持有人授权下的使用例外,ACTA的规定与我国《专利法》第六章有关强制许可的规定并无冲突。因此,ACTA在禁令的规定上,与我国国内法并无太大差别。
(二)损害赔偿
对于损害赔偿,TRIPS第45条规定:①对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。②司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。在适当的情况下,各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿,即使侵权人故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。
ACTA第9条较为详细地对知识产权侵权损害的赔偿原则和赔偿标准作了规定。首先,ACTA规定“司法机关有权责令该侵权人向权利持有人给付足以补偿该权利持有人因知识产权侵权所承受损害的赔偿金”,体现了充分补偿的赔偿原则。其次,ACTA对于侵权损害的赔偿标准作出了较为详细的规定,包括侵权损失、因侵权行为所获得的利润,事先确定的赔偿额、维权费用等。第9条第3款还就赔偿数额的计算标准作出了可选择性适用的规定:至少就版权或相关权利所保护的作品、录音制品和表演以及在假冒商标的情况下,各缔约方也应当建立或维持一个包括以下一项或多项规定的制度:
(a)事先确定的赔偿额;或
(b)足以补偿权利持有人因侵权所受损害的赔偿金的推算方法3;或
(c)(至少就版权而言)附加赔偿。
相比之下,TRIPS第45条关于损害赔偿的内容显得更为简单,更富原则性。其第1款规定“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”可见,在赔偿原则上,ACTA与TRIPS并无二致。但是,TRIPS并未像ACTA那样给出具体的赔偿计算标准。此外,二者在诉讼费和律师费用问题上的规定也有所不同。ACTA第9条第5款明确要求“各缔约方应规定,其司法机关在适当情况下有权责令败诉方,在至少是涉及版权、相关权或商标侵权的民事司法程序结束后,向胜诉方支付诉讼费和适当的律师费,或该缔约方本国法律规定下的其他费用”。相比之下,TRIPS对此并未作强制性要求,只是规定“司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。在适当的情况下,各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿”。
可见,ACTA比TRIPS规定得更详细,但实质内容变化不大。(www.xing528.com)
我国国内法在知识产权侵权损害赔偿的立法原则上与TRIPS和ACTA基本一致,我国《专利法》、原《商标法》和《著作权法》均采补偿性原则,而没有引入惩罚性原则。在损害赔偿额的计算方法上,[24]我国国内法与ACTA的规定类似,不同之处在于我国法在具体计算方法的适用顺序上比TRIPS和ACTA规定得更明确。我国现行《专利法》、《著作权法》均规定赔偿金额首先按照权利人实际损失确定,实际损失难以确定的,可以按照侵权人非法所得确定。我国原《商标法》在计算方法的适用顺序上与《专利法》、《著作权法》稍有不同,规定侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。以上都难以确定的,我国《专利法》、《著作权法》和《商标法》均规定可由人民法院酌情在法定赔偿限额下予以裁定。同时,均规定赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人调查取证的费用以及律师费等。
(三)对侵权货品和侵权工具的处理
TRIPS第46条规定,为有效制止侵权,司法机关有权在不给予任何补偿的情况下,责令将已被发现侵权的货物清除出商业渠道,或下令将其销毁,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道。
ACTA第10条规定,至少对于盗版货品和假冒商标的货品,除特殊情况外,司法机关有权在民事司法程序中应权利持有人的请求,责令在不给予任何补偿的情况下销毁货品。并且,司法机关有权责令在不给予任何补偿的情况下,及时将主要用于生产或制造此类货品的材料和工具销毁或禁绝其进入商业渠道。
比较TRIPS和ACTA,我们不难发现,对于侵权货品和侵权工具的处理方式,ACTA仅保留了销毁一种处理方式,没有了TRIPS中“清除出商业渠道”的方式。而对于侵权材料和工具,ACTA又比TRIPS增加了销毁的处理方式,并且TRIPS中对于销毁处理的限制条件也在ACTA中消失了,可见ACTA对于侵权货品和侵权工具的处理更为严格。
TPP美国建议稿中对于侵权货品和侵权工具的处理方式与ACTA基本一致。
我国《民法通则》和《侵权责任法》中规定的民事侵权责任包括“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”,销毁侵权产品或工具虽然并未被直接列为民事侵权责任的承担形式之一,但可以暗含在“停止侵害”之中。我国《著作权法》第47条也规定了“没收、销毁侵权复制品”的责任形式。但是,可能引发争议的是,我国立法和司法实践中采用的除销毁之外的其他处理方式,如捐赠、拍卖、权利人收购等。我国《知识产权海关保护条例》(2010年修订)规定,被没收的侵犯知识产权货物可以转交给有关公益机构用于社会公益事业,知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖。但对进口假冒商标货物,除特殊情况外,不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。2007年4月,在中美WTO知识产权争端中,美方就曾指责中国海关对没收的侵权物品处置是优先允许侵权产品进入商业渠道,除非在侵权特征无法消除的情况下才适用销毁,违反了TRIPS第46条和第59条所规定的义务。
(四)信息披露
TRIPS第47条规定,各成员可规定司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人,除非此点与侵权的严重程度不相称。
ACTA较之于TRIPS,进一步强化了侵权人披露相关信息的义务,要求提供的信息内容更为具体和广泛。“包括有关参与和涉嫌参与任何方面侵权的任何人的信息,有关侵权或涉嫌侵权货品或服务的生产手段或销售渠道的信息,包括用于识别涉嫌参与侵权货品或服务的生产、销售以及销售渠道的第三方的信息。”此外,ACTA还删除了TRIPS中与侵权程度不相称时的例外规定。
TPP第12条中也规定了有关侵权信息披露的义务,其内容与ACTA基本一致。
我国《民法通则》、《侵权责任法》中均没有要求侵权人披露相关信息的条文,在知识产权法规中,仅在《信息网络传播权保护条例》[25]及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[26]规定了网络服务提供者无正当理由不得拒绝提供侵权行为人的资料。可见,我国对于网络侵权之外的知识产权侵权,在要求侵权人披露相关信息方面,与TRIPS存在差距,与ACTA和TPP的要求则相差更远。
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