中国知识产权保护水平研究：引领区域性贸易协定中的运动

在发达国家另辟知识产权谈判桌的新的两种努力中，利用区域性贸易协定形成的知识产权造法运动要比通过知识产权诸边协定起步更早。自从区域性贸易协定2001年左右兴起之初，美国、欧盟等发达国家就开始借机通过各种区域性贸易协定设定许多知识产权保护条款，其中一些条款显然已经超越了TRIPS所设定的最低保护标准，形成所谓的“TRIPS递增”（TRIPSplus）条款。这些TRIPS递增条款或扩大知识产权的保护范围、延长TRIPS所规定的最低保护期限、增加新的权利内容、强化知识产权执法措施，或删减TRIPS中为照顾发展中国家而精心设计的限制和例外条款。它们绕过TRIPS和WIPO等知识产权多边体系，形成了一种事实上的新的知识产权国际造法运动。在这些区域性贸易协定中，前期较有代表性的多为双边自由贸易协定包括：美国-新加坡FTA、美国-韩国FTA、欧盟-智利FTA、欧盟-墨西哥FTA等，近期则以成员更多、影响更大的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和2013年初启动的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（TTIP）最为瞩目。

（一）美日欧的FTA知识产权造法

美国在推动更高水平的知识产权国际保护上向来最为积极，其通过区域性贸易协定引入并坐实TRIPS递增条款也走在其他发达国家的前面。截至2013年7月，美国已与澳大利亚、智利等国家签订了20个自由贸易协定，^[11]其中大部分都包含有知识产权条款。2003年5月，美国-新加坡FTA签署，其中包含了大量的TRIPS递增条款，成为其后美国签署的FTA知识产权条款的范本。这些TRIPS递增条款主要体现在：扩大了专利权的保护范围、延长了著作权的保护期限（从TRIPS规定的50年延至70年）、降低了刑事处罚的门槛、强化了网络环境下的知识产权保护、限制专利的强制许可和平行进口，扩大了边境执法措施的执法范围（延伸至转运货物且允许海关主动查处）等。2007年4月2日，美国-韩国FTA签署，其中的知识产权条款与美国-新加坡FTA几乎如出一辙。不但如此，这些条款还几乎被原封不动地搬进后来的TPP美国建议文本的知识产权章节中。

欧盟在与其他国家缔结自由贸易协定方面也十分积极。2000年以来，欧盟先后与瑞士、巴尔干地区国家、地中海十二国、韩国、智利、墨西哥、南非等国订立了FTA协定或关税同盟协定，目前正在谈判的还有欧盟-印度、欧盟-新加坡、欧盟-泰国FTA等。这些FTA协定中通常都包括知识产权章节，欧盟也常常要求将TRIPS递增条款加入其中。例如，在欧盟-印度FTA草案文件中，欧盟提议，如发现存在知识产权侵权行为，欧盟海关有权扣押在欧盟国家中转的印度药企生产的药品。又如，欧盟在与南方共同市场国家（阿根廷、巴西、巴拉圭、乌拉圭，简称Mercosur）FTA谈判中，要求延长专利保护期和采取比TRIPS更严格的边境保护措施。^[12]

日本尽管在FTA的签订上落后于美欧，但近年来也开始积极筹划利用FTA来推动知识产权强保护。日本在其《2009年度知识产权推进计划》中就曾提出，要充分利用FTA等区域性贸易协定，达成比国际约束规定更具实效性的知识产权保护。日本在2013年6月发布的《2013年度知识产权推进计划》再次提出，要利用两国或多国间的FTA或EPAs（经济合作协定），敦促伙伴国家有效实施知识产权保护，确保履行TRIPS所规定的义务，并积极推动超TRIPS水平的知识产权保护。2013年3月，日本正式加入TPP谈判，在知识产权问题上将与美国再度携手。此外，在2013年3月举行的中日韩FTA首轮谈判中，日本和韩国已经提出FTA谈判的范围应包括知识产权，且“为了三个国家的共同发展，必须强化知识产权保护”。^[13]

（二）TPP中的TRIPS递增条款

《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）最早由亚太经合组织内的新加坡、新西兰、智利和文莱等国发起的自由贸易协定，随着2009年美国宣布加入TPP谈判并主导谈判进程后，其影响力迅速扩大，加拿大、日本、澳大利亚等国也纷纷加入该协定的谈判。截至2012年底，参与TPP谈判的国家已增加至12个，韩国、泰国、中国台湾等7个国家和地区也有意加入。TPP一旦形成，其经济总量将超过全球经济的40%，因而有人将其称作小型世界贸易组织。2013年7月，TPP完成了第18轮谈判，而知识产权条款一直是谈判中最具争议的内容之一。

从泄露的TPP美国建议草案中，不难发现其知识产权部分的许多规定不仅超越了TRIPS，甚至超过了美-韩FTA和ACTA的保护水平。TPP中的TRIPS递增条款主要包括：

第一，在商标权领域，TPP规定缔约方应允许声音或气味作为商标注册，而TRIPS则要求商标应是可视性标识。此外，TPP对于用于不相同或不相近似商品或服务的驰名商标的保护，不以是否在缔约国进行商标注册为条件。

第二，在著作权领域，TPP延长了权利保护期，由TRIPS规定的50年延至70年；强化了对权利管理信息和技术保护措施的保护。(www.xing528.com)

第三，在专利权领域，TPP扩大了专利的保护范围，明确将植物和动物以及针对人类和动物的诊断、治疗和外科手术方法列为可专利主题。

第四，在知识产权执法方面，TPP比TRIPS甚至ACTA的规定更为严格，主要表现在：①引入“惩罚性赔偿”标准；②将边境措施实施范围扩大至出口、转口货物或保税区；③进一步降低刑事处罚门槛，规定无论是否以营利为目的故意侵权行为都可以构成“达到商业规模”的故意侵权行为。在某些情况下，即使无侵权故意，缔约方仍应提供刑事处罚；④进一步强化数字环境下的执法，加重对网络服务提供商的责任。

TPP的TRIPS递增条款和谈判的秘密性引起了公众的广泛质疑。2013年春，包括“电子前沿基金会”、Open Media.ca在内的全球30多个互联网自由组织，联合发起“公正交易运动”，呼吁警惕TPP的知识产权条款，因其可能限制创新并迫使网络服务商监控版权。^[14]2011年，一些美国议员们也致信美国贸易代表柯克，对TPP可能妨害发展中国家获取可负担的药品表示担忧。^[15]一些学者和人权团体认为TPP将危及言论自由和公共健康。

（三）TTIP中的知识产权造法预测

TTIP全称《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership），是由美国和欧盟共同倡议的区域性自由贸易协定。TTIP一旦达成，将成为世界上最大的自由贸易区，覆盖全球GDP的一半和国际贸易额的三分之一，它将与TPP一道，极大地改变国际贸易、投资和知识产权规则。2013年2月13日，美国总统奥巴马与欧洲理事会主席范龙佩、欧委会主席巴罗佐就TTIP发表联合声明，表示将尽快就协定谈判启动各自内部程序。2013年7月8日，美欧在华盛顿正式启动了TTIP首轮谈判，并计划于2014年年内完成所有谈判。由于目前美欧之间的平均关税只有3%，因此TPP谈判的难点并不在于关税减免，而在于食品安全、农业、知识产权、文化产业等非关税壁垒。

据最新泄露到互联网上的一份TTIP文本草案显示，谈判将重点围绕三部分展开：①市场准入；②监管问题和非关税壁垒；③规则。其中，知识产权问题被列为“规则”部分的首项议题。草案提出，协定应当包含知识产权相关问题，并且应当补充和完善TRIPS。TTIP将反映双方对知识产权问题的高度重视，并立基于欧盟和美国在这一领域的已有对话。谈判应当从支持创新的视角，特别关注有助于培育与知识产权货物和服务贸易相关的领域。谈判应当通过TTIP为欧盟的地理标志提供更高水平的保护。谈判双方应当寻找机会致力于其他重要的知识产权问题^[16]。由此可见，TTIP将和TPP一样，在知识产权保护上超越TRIPS的保护标准。由于美欧双方在知识产权保护上立场原本就比较接近，因此在设立TRIPS条款上可能较之于TPP更易达成一致。

就在TTIP首轮谈判举行的第一天，来自美国和欧盟的60多个组织联合发表了一封致美国总统奥巴马和欧盟委员会主席巴罗索、欧盟理事会主席范龙佩的公开信。公开信对即将开始的TTIP谈判表示了担忧，并反对以闭门贸易谈判的方式为了商业利益而改变和削弱公共利益。在知识产权问题上，公开信主张公众获取负担得起的药品和利用互联网创新的能力不应受到限制，美国和欧盟应当保证消费者能够继续自由使用网络，并且不会因为制药商的狭隘商业利益而受制于增长的医疗费用。公开信呼吁该协定应排除所有的知识产权条款，包括专利、著作权、商标和数据保护等。^[17]

尽管TTIP谈判从一开始就受到外界质疑，但从美国政府之前积极推动ACTA、TPP的做法和欧盟委员会对于ACTA的支持态度来看，在未来TTIP谈判中排除知识产权议题的可能性不大。TTIP知识产权条款的具体细节目前尚不明朗，但从其泄露的文本草案的知识产权部分的原则性表述可以推测，TTIP所确定的知识产权保护标准很可能将不仅超越TRIPS，而且将超越ACTA、TPP，成为知识产权国际保护的新坐标。