主观过错的判断及责任

所谓主观有责性,是指行政法律关系主体的主观过错或主观上的可受责罚性,即通常所说的归责。如前文所述,归责在本质上是一种法律上的价值评价,它的主要功能在于:使侵犯权利的事实与侵权主体结合,从而为遭受侵犯之权利提供救济或对侵权主体加以惩罚赋予正当性,并为国家公权力强制作用提供正当性。对行为人主观过错的判断,现代法律责任制度经由了从“主观过错说”向“客观过错说”的转变。“客观过错说”的确立意味着法律为行为人确立了主、客观双重法律秩序,过错意味着对行为人主观法律秩序确立的注意义务的违反,行为人在主观法律秩序中的违法(违反注意义务)即可推定其主观过错。主观法律秩序中的注意义务为主观过错的判断创制了一套精确的、可操作的标准,从而使违法与过错趋于一致。

在行政法中,行政法治所包含的控权理念要求为行使国家公权力的行政主体设置超乎一般人的注意义务,于是,近现代行政法发展出一系列完整的、精致的“行政违法”理论及制度。“行政违法”在本质上可看作行政主体对主观法律秩序中的注意义务的违反,违法即可推定(甚至等同于)其主观过错的存在。对行政相对人、行政人过错的判断适用与行政主体同样的规则,违法意味着其对注意义务的违反,可推定其主观过错。

行政法的控权理念使得行政主体的行政行为违法成为行政法研究的重要课题。我们认为,判断一个行政行为是否存在违反行政法律义务的状态应从两个方面着手:

首先,行政主体依法具有现实的行政作为或不作为义务。这些义务在本质上体现了法律对行政机关实施行政行为之理性化要求,即行为的社会一般理性标准。制定得良好的法律在道义性和社会性方面均具有正当性,其设定之义务符合社会的合理性标准。这些义务的实现要求行为人须具备勤勉、谨慎、善良之状态,避免懈怠、疏忽、恣意和任性,它们直接指向行为人之主观“意思”,因而在本质上是法律为行政主体设置的注意义务。现实的行政法律义务是行政行为违法的核心,也是行政行为违法构成的基础条件。义务与权利相对,作为行政行为违法前提的义务是行政作为或不作为义务,而且这种义务都是现实的行政义务(即具体条件已经存在,行政主体必须立即履行的作为或不作为义务),不是一种泛泛的、抽象的法律义务。

那么,究竟哪些义务可以认为是行政行为违法中的行政作为义务或行政不作为义务?这一问题至今未受理论界特别青睐,我们认为,法定的行政义务主要来源于下列方面:(1)法律正面规定的行政义务。它表现为禁为性义务规范和必为性义务规范。禁为性义务是法律对主体提出的不做某种行为的要求;必为性义务是法律对主体提出的必作某种行为的要求。(2)法律间接体现的行政义务。所有授权性行政法律规范均隐含与其处于对应一方的行政义务。比如,行政相对人行政法上的诸多权利规范就隐含着行政主体的行政义务。(3)行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政义务,它包括各级各类行政机关对不特定相对人发布的行政规范和行政机关针对其自身或下级为规制机关内部秩序和运作而制定的行政规范两类。^[39]比如,行政机关为协助下级行政机关和内部工作人员统一解释法律、认定事实、行使裁量权而制定的解释性规定及裁量基准中确立的行政义务就是行政主体的一种行政法律义务。(4)先行行为引起的行政义务。它指由于行政法律关系主体先前实施的行为,使对应一方的某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政法律关系主体因此必须采取积极措施防止损害发生的行政义务。(5)行政合同行为引起的行政义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政法律关系主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务。当然,这种义务以合同有效为前提。(www.xing528.com)

非制定法规范能否产生行政法律义务?从理论上说,非制定法规范是指除成文法外,行政法还有习惯、判例、法的一般原则等表现形式。英、美、法、德、日等发达法治国家一般都承认行政法的不成文法渊源。比如法国行政法学家认为公产不能转让规则,在未成为成文法规则以前,先已经作为具有法律效力的习惯规则存在。我国台湾地区学者董保城也认为,公务员作为义务的来源种类繁多,不仅来自法律、法规、行政命令及机关内部组织规则、行政指导性行政规则或指令之规定外,亦可经由习惯法及行政法法理之解释而导出。^[40]我们认为,虽然立法机关并未明确承认行政习惯、判例、行政先例和法的一般原则可以成为行政法的补充渊源,但这些规范无论在行政实践还是司法审查中都或多或少起指导作用,有时甚至起决定作用,所以,不成文法规范已经是并应当是行政法律义务的产生根据。

其次,行政行为客观上违反了行政法律义务。客观判断是一种外在形式的判断,是一种形式的违法性、客观的违法性。依凭这种客观的违法性(对注意义务的违法),我们可以推定行政主体的主观过错,从而避免了从行为人的心理事实中判断过错的不确定状态,并使有责性判断成为具体的规范性判断。行政行为的违法性还有一个程度问题,即承认为违法性的情形必须在量上达到一个程度,具有与行政赔偿责任相适应的质和量。轻微的瑕疵不构成可承担行政赔偿责任的违法性。

行政人、行政相对人主观有责性判断的标准与上述行政主体的判断标准基本一致。行政人、行政相对人注意义务的来源亦与行政主体的注意义务的来源大同小异。