客观违法可能性认定-国家赔偿法学

1.存在实际损害后果的客观事实

实际损害是指某行为给被害人造成事实上的不利益(与法益损害相对而言),“易言之,损害发生前之状态,与损害发生后之情形,而相比较,被害人所受之不利益,即为损害之所在。”^[27]行政赔偿责任中的实际损害是指行政法律关系主体之行为造成的个人、社会或国家的不利益。如行政主体的行为导致了他人死亡,那就造成了对生命的侵害;由行政主体的行为对人身造成的不良影响,是对身体或者健康的侵害;限制他人人身活动范围的行为是对他人自由的侵害;对有形财产的毁损是对财产权的侵害。损害也包括经济损失,如因为行政主体的行为对相对人的人身或有形财产造成的损害而导致相对人遭受经济上的损害。但行政人、行政相对人的侵害行为并不一定导致实际损害的发生,其行为往往构成对法律所保护的无形的公共利益的损害,这需要在下一个步骤中加以认定。

2.损害后果所涉利益受法律保护

根据法律规定,如果该损害后果所涉的利益已经或值得法律保护,那么就可以认定一方法律主体的某个权利可能受到了侵害。注意这一权利是受侵害方所拥有的由客观法律秩序所确认的权利。《美国侵权法重述》解释说,利益一词系指任何人类欲望的客体。^[28]利益并不必然受法律保护,心灵的宁静也是一种利益,正如对土地的占有一样,所不同的是法律对于前者不加以保护。原因在于,法律本身的局限性和此利益本身的不重要性。欲望的客体不是欲望所涉及的物,如,每一个人都希望他的身体免于伤害,这里,欲望的客体是身体的安全,而不是身体本身。如果某一利益受法律保护,即可以排除任何形式的侵犯,那么此利益即成为一种权利的内容,这种权利就是权利人可以要求所有的人、特定的人以及一部分人不应当做损害利益的行为。因为损害对被侵害人来说是一种不利益,而“权利就是受到法律保护的一种利益”^[29],所以我们可以进一步界定说:法律上的损害就是对权利的侵犯。但是,并不是侵犯了一种权利,即违反了一种与权利相对应的义务或违反了一种法律关系,就一定损害了此权利所保护的利益,因为法律权利是形式的,而其保护的利益却是实质的,权利与利益有四种逻辑类型:(1)侵犯了法律权利,也侵害了利益。如殴打致人残疾,侵犯了他人的人身权,也侵害了他人的人身利益。(2)侵犯了法律权利,没有侵害利益。如擅自闯入他人庭院,但未引起他人不快,也未损害他人之财物,此行为侵犯了他人的住宅权,但是,未侵害他人任何实质利益。(3)没有侵犯法律权利,但侵害了利益。如为防止洪水决堤,紧急破沉他人船只,此紧急避险行为没有违法,也没有侵犯他人法律权利,但是,却侵害了他人的财产利益。再如在隐私权法出现之前,擅自窃听并传播他人隐私,此行为并未侵犯他人法律权利,但却侵害他人的精神利益。(4)没有侵犯法律权利,也没有侵害利益。如同性恋,没有侵犯他人法律权利,也未侵害他人利益,但却是社会普遍认为的一种不当行为。^[30]权利上遭受的不利并不必然导致损害。^[31]损害是对法律保护的权利造成了侵害。

修订前的《中华人民共和国国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条规定了国家赔偿责任的构成要件:一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权;二是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害;三是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权与公民、法人和其他组织的合法权益受到损害存在因果关系。获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害,如果公民、法人或其他组织受到的损害是不法利益,即使是具体行政行为违法,国家也不承担赔偿责任,新修订的国家赔偿法在修改本条时仍然坚持了违法利益不属于国家赔偿范围的原则。在“祁县华誉纤维厂诉祁县人民政府行政赔偿案”^[32]中法官对于损害的判定如下:“国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有取得国家赔偿的权利。但赔偿的前提必须是合法权益遭到损害。上诉人祁县华誉纤维厂工商核准登记的经营范围是生产和销售化学纤维材料,而其提供的证据证明,要求赔偿的生产设备为生产二硫化碳设备,存货亦为二硫化碳;且其对该厂生产的产品为二硫化碳亦无异议。而根据国家《危险化学品名录》,二硫化碳属于危险化学品。又根据中华人民共和国国务院令第397号《安全生产许可证条例》的规定,国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可制度,企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。本案中,祁县华誉纤维厂在未取得安全生产许可证的情况下,以生产化学纤维材料为名,实际生产危险化学品二硫化碳,其行为违反国家禁止性法规,因而不存在合法利益;从另一角度看,上诉人要求赔偿的生产二硫化碳的设备、存货等直接损失与其核准登记的生产销售化学纤维产品无关,因而也不能认定为祁县华誉纤维厂的损失。综上,被上诉人祁县人民政府整体淘汰关闭祁县华誉纤维厂的具体行政行为虽已被生效判决撤销,但并不能因此当然地认定上诉人行为和利益的合法性,故其赔偿请求法院依法不能支持。”

损害必须具有确定性,即这种损害事实已经发生或必然要发生。可能但并非即将到来的损害不构成损害,因为“侵权行为只有当它避免了过分苛严的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行”。“无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”^[33]

操作意义上的损害必须法定。比如,在我国,根据《国家赔偿法》的规定,作为国家赔偿构成要件中的“损害”必须属于人身权和财产权范围,而财产权又只限于直接损害。相对人也可以要求行政主体承担损害赔偿责任。只要有法律上的根据,损害甚至还包括因对相对人的人身或有形财产以外的经济利益造成的损害而导致相对人遭受纯经济上的损失。行政相对人、行政人对行政法律秩序造成的许多损害也不是“有形”的损害,他们往往构成对行政法所保护的公共利益的侵犯。不同于私法,行政赔偿责任领域的损害还包括极具特色的程序性权益损害。比如,听证机会的丧失,知情权的受侵,遭受不平等的对待,期限利益的损害等。有时相对人程序性权益的损害可能直接导致其实体权益受损,但有时相对人程序性权益的损害却无关行政行为实体内容的正确性。相比于比较全面的实体性权益损害的救济,各国亟须开发的应该是对程序性权益损害的赔偿救济。(www.xing528.com)

在行政不作为违法引起的国家赔偿责任领域,有一个问题特别值得注意:作为行政赔偿构成中的“损害”要件必然涉及公法上的请求权与反射利益的区分问题,即相对人请求国家赔偿是否必须证明行政主体有行政作为义务,受害人有公法上请求权存在,并经请求行政主体执行而行政主体怠于执行?细分之下有两个问题:一是受害人是否必须先有公法上请求权(即受害人有请求行政主体为一定作为义务以实现其个人利益受到保护的权利);二是该公法上请求权是否必须已经提出但行政主体仍怠于履行作为义务。^[34]对于第一个问题,我国尚无较厚实的研究成果,立法也没有明确规定。但有的学者根据《行政诉讼法》第8条列举的三类典型的不作为违法案件认为,这是受害人因行政不作为违法提起国家赔偿请求的必要前提。巧的是,我国台湾地区也有法院判例确立了类似理念。

台湾地区“最高法院”1985年台上字第704判例称“查‘国家赔偿法’第2条第2项后段所谓公务员怠于执行职务,系指公务员对于被害人个人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之,被害人对于公务员为特定之职务行为,有公法上请求权存在,经请求其执行而怠于执行,致自由或权利遭受损害者,始得依上开规定,请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于公共职务之执行虽可使一般人民享有反射利益,人民对公务员仍不得请求为该职务之行为者,纵公务员怠于执行公共职务,人民尚无公法上请求权可资行使,以资保护其反射利益,自不得依上开规定请求国家赔偿损害。”^[35]对于前述判例,台湾地区学者多数同意公法上请求权是受害人获得国家赔偿的前提,但对受害人提出公法上请求为赔偿前置条件多持批判态度,认为国家负赔偿责任应以行政权作用有无不法为前提,囿于受害人有公法上请求权并经请求而国家怠于执行为赔偿前提既曲解立法原意,又有违当代法治国理念。

对于第一个问题,我们认为我国应吸收德、日等国的相关原理,区分公法上请求权与反射利益,以避免国家承担过重的财政负担。公法上请求权与反射利益在行政法学上是两个相对应概念,它以私人是否有要求行政主体为法律义务的请求权为讨论基点。德国学者认为,私人要享有公法上请求权必须具备三个条件:一是行政主体依公法法规之规定负为行为义务;二是该公法法规并非仅以实现公益为目的,亦具有保护个人利益之意旨;三是该法规所保护之个人,有要求义务人履行其法规义务的“法之力”。反观反射利益(又称法的寄生物),仅为行政主体实现维护或增进一般公共利益时,反射带给私人的好处,此种好处并非法规设定行政主体义务的目的所在。实务上,二战前德国已有若干判决承认行政介入请求权(请求行政主体履行作为义务)及行政不作为之损害赔偿。嗣后法院常以法无明文规定及反射利益之法理拒绝承认私人对一般行政机关作为义务的发动请求权。直至1960年的“炼锯事件”判决,法院方开始承认国民之公法上请求权,不以法律明定为必要,而应以法律之目的解释之,尤其是有关国民生命、身体及健康的权利,法院解释为除保护公益外,也有保护特定私人的目的。在反射利益与公共权利的区别问题上,日本一开始即接受德国理论,实务上,法院也常以反射利益之法理驳回原告赔偿请求。20世纪70年代之后,日本不少学者认为反射利益思想系自由主义和官僚主义时代之残余,与福利国家宪政理念不符。更有学者提出“健康权理论”,即凡保护人民生命、身体、安全或环境的行政权力无论是否保护公益,均存在私人的公法上请求权。这一时期,法院的判决也产生相应变化,承认宪法上之基本权利系人民之公权,又采“裁量权收缩”理论,认为在某些情况下行政主体因裁量收缩为零而有作为义务,以逐渐缩小反射利益范围。英、美两国传统上虽未运用大陆法系“反射利益”理论,但却殊途同归发展出“公共义务原则”^[36]驳回原告赔偿请求。二战之后,随着德日两国反射利益公权化的发展,英国也逐渐承认某些规制权限行使义务的存在。直至1978年的Anns案件,法院终于全面承认:行政机关不仅在行使规制权限时有采取合理注意的义务,行政机关在行使裁量权以决定是否行使其法定权限时更有合理原则的遵守。简言之,除损害发生和因果关系外,合理原则是判断原告能否获赔的基准。^[37]值得注意的是,学习德日,必须领会他们区分公法上请求权与反射利益的发展趋势,即:反射利益公权化日益明显。而德国通过法律目的解释公法上请求权的技巧更是精妙绝伦。

虽然理论上尚存需要完善之处,但是在我国司法实践中,行政不作为的国家赔偿已经被法院所认定。^[38]2002年6月27日凌晨3时许,原告尹琛琰位于卢氏县县城东门外的“工艺礼花渔具门市部”(以下简称门市部)发生盗窃,作案人的撬门声惊动了在街道对面“劳动就业培训中心招待所”住宿的旅客吴古栾、程发新,他们又叫醒了该招待所负责人任春风,当他们确认有人行窃时,即打电话110向警方报案,前后两次打通了被告卢氏县公安局“110指挥中心”并报告了案情,但卢氏县公安局始终没有派人出警。20多分钟后,作案人将盗窃物品装上1辆摩托车后驶离了现场。尹琛琰被盗的物品为渔具、化妆品等货物。案发后,尹琛琰向卢氏县公安局提交了申诉材料,要求卢氏县公安局惩处有关责任人,尽快破案,并赔偿其损失。卢氏县公安局一直没有作出答复。卢氏县人民法院认为:依法及时查处危害社会治安的各种违法犯罪活动,保护公民的合法财产,是公安机关的法律职责。被告卢氏县公安局在本案中,两次接到群众报警后,都没有按规定立即派出人员到现场对正在发生的盗窃犯罪进行查处,不履行应该履行的法律职责,其不作为的行为是违法的,该不作为行为相对原告尹琛琰的财产安全来说,是具体的行政行为,且与门市部的货物因盗窃犯罪而损失在法律上存在因果关系。因此,尹琛琰有权向卢氏县公安局主张赔偿。当然,尹琛琰门市部的财产损失,是有人进行盗窃犯罪活动直接造成的,卢氏县公安局没有及时依法履行查处犯罪活动的职责,使尹琛琰有可能避免的财产损失没能得以避免,故应对盗窃犯罪造成的财产损失承担相应的赔偿责任。尹琛琰的门市部发生盗窃犯罪时,尹琛琰没有派人值班或照看,对财产由于无人照看而被盗所造成的损失,也应承担相应的责任。综上,卢氏县人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第1款、第2款,第68条之规定,于2002年12月12日判决如下:卢氏县公安局赔偿尹琛琰损失的50%,在判决生效后10日内给付。

3.行为事实状态的构成要件符合性

刑法的“罪刑法定”原则使得这一要件在刑事行为的客观违法性的认定中具有重要意义,而在民事行为的客观违法性认定中无须再进行这一要件的认定。但在行政赔偿责任中,对某些行政相对人承担的责任必须考虑这一要件,如剥夺人身自由的行政处罚、剥夺财产权的行政处罚等,这些行政处罚在西方的行政法中本质上被认为是刑罚,其适用规则与刑罚基本相同。