国家赔偿法学：行政赔偿责任中的行政违法

1994年制定的《国家赔偿法》确立的所谓“违法”归责原则,由于在实践中产生了诸多问题而遭到学者的诟病,2010年修改《国家赔偿法》时,删去了“违法行使职权”的表述。^[19]我们认为,上述理论纷争的根本问题在于对行政违法概念的粗陋认识,简单地将司法审查中的行政违法概念“移植”于行政赔偿制度。这种认识极大地缩限了行政赔偿的范围,它将大量无法以司法审查中的“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外。而且完善的根本出路或许不是简单的一删了之,而是在于对“违法”概念的准确再认识:应将行政赔偿中的“违法”概念定位于“对他人保护义务”的违反,这不仅使行政赔偿的归责原则回归到过失责任原则——这一在侵权法上被视为“金科玉律”的归责原则上来,而且,用违反“对他人保护义务”之行政违法来推定过失的存在,也符合现代侵权法制度中过失客观化之发展趋势。另外,对于“违法”中“法”的含义的认识,不能仅仅机械地理解为各级立法机关制定的法律、法规和规章,而应将其定位为“综合体意义的法规范”——它不仅包括制定法意义上的法律、法规和规章,而且还将行政内部规则、行政惯例甚至社会习惯和人们基于一般经验所作的判断等囊括其中,因为作为注意义务客观化的法规范,并不仅仅存在于制定法之中,过失的确定必须在具体的规范背景(context)下结合行为人在具体个案中的情形加以确定。^[20]这个过程必须具备一定的弹性以适应纷繁复杂的个案事实,如果一律机械地将违反制定法规范作为判断过失的客观标准,则必将导致谬误。

另一个在实践中具有意义的问题是,在具体个案中,如何区分上述“一般性管理义务”和“对他人的保护义务”?从法律方法的角度看,这是一个在个案中如何解释法律的问题,法律适用者应当就个案涉及的义务规范的字义、意义脉络、立法者的意向以及客观目的进行解释,以探求特定义务规范的“规范目的”,从而恰当地区分两种义务。就如何确认行政主体“对他人的保护义务”而言,在一般情况下,根据法律规范的字义、整体上的意义脉络以及立法者较为明显的意向,基于内部、外部行政法律关系的划分就可作出判断。但是,在许多情形中,上述解释方法的适用并不能获得一个确定的答案,即某项义务是“一般性管理义务”还是“对他人的保护义务”仍处于悬疑不决的状态,此时,就涉及对该义务规范的“客观目的”的探求,其中可能适用的解释标准是:必须考虑调整对象的“特质”“特殊结构”才能答复何种解释较为妥当的问题。在此过程中,必须结合个案事实,考量特定义务规范在具体行政关系中的“客观效果”,这种“客观效果”是立法者亦不能改变的实际状况,即在特定的行政法律关系中,即使某项义务在形式上属于行政主体的“一般性管理义务”,但如果在“客观”上具有针对行政相对人的效果,也被确定为“对他人的保护义务”,其中必然涉及与特定行政事务有关的一般社会经验法则、类型化的价值判断方法的运用。

经过上述分析,我们可以作出以下总结:法规范意义上的行政违法是指行政行为违反了法定的义务,行政机关所负的法定义务可以分为针对国家的“一般性管理义务”和针对行政相对人的“对他人的保护义务”;作为司法审查对象的行政违法包括了对这两类义务的违反,但行政赔偿制度中的“违法”仅指“对他人的保护义务”的违反;行政违法的后果在于行政行为效力上的瑕疵,但并不必然导致行政相对人的权利侵害,因此,行政违法的后果并不必然是法律责任,因为在教义法学的层面上,法律责任是指发生于两个独立的法律主体之间的、由于一方主体侵犯另一方的原权利而展开的救济权关系之强制实现。^[21]行政行为违反了对国家的“一般性管理义务”,行政主体承担的后果也并非法律学规范意义上的法律责任,因为行政主体与国家之间的关系并非是具有独立法律人格的主体之间的关系,毋宁是一种“代表”关系——行政主体作为国家的“代表”,以自己的名义对外作出意思表示,其行为后果在实质上仍由国家承担。^[22]而行政主体违反了“对他人的保护义务”则意味着过失的存在,这一点在行政赔偿制度上具有重要的意义,如果其行为同时构成结果违法,则符合过失行政责任的构成要件。(www.xing528.com)

至此,我们可以对我国行政法学上关于行政违法的某些定义进行反思。有学者认为,行政违法的结果必然是承担法律责任,^[23]这种认识实际上是将行政违法视为行为的“结果违法”,即将行政违法与行政侵权相混淆,也可能是误解了法律责任的概念,将日常语境中的责任概念与法律上的责任概念相混同。

以上观点可从下列案例中得以说明:当事人A以虚假的出资证明向行政机关申请公司注册登记,由于其造假技术足以乱真,致使行政机关在尽了法定的审查义务后并未发现,遂向其颁发营业许可。公司成立后,A携带其从当事人B处骗取的货款500万元逃跑,当事人B向法院起诉,要求行政机关承担国家赔偿责任,理由是:行政机关以虚假的出资证明向A颁发营业许可导致B的损失,已构成行政违法,属于《国家赔偿法》所规定的“造成财产损害的其他违法行为”,行政机关应承担赔偿责任。在此案中,行政机关负有两种类型的义务,一是在颁发营业执照前对申请人提供资料的法定审查义务,这是一种特定的注意义务,属于“对他人的保护义务”之范围;第二,行政机关还负有保证颁发营业执照的合法性、真实性的义务,这是一种“一般性管理义务”,目的在于维护和保障公共经济秩序。在本案中,行政机关已经履行了法定的审查义务,尽管没有查出伪造的出资证明,但已尽了合理注意,因而在审查过程中并无过失的存在,没有违反“对他人的保护义务”;但是,行政机关颁发的营业执照是建立在虚假出资证明的基础上的,违反了“一般性管理义务”,已构成行政违法。因此,法院应判决撤销该营业许可,但应驳回行政赔偿诉讼请求,因为行政机关并未违反“对他人的保护义务”(没有过失)。