违法概念一直是民事侵权法和刑法上的重要内容。自德国法学大儒耶林提出“主观的不法”与“客观的不法”概念后,[12]大陆法系民法学相应地发展出关于违法性概念的两种学说,即“结果违法说”和“行为违法说”。传统的违法性理论是指“结果违法”,即凡行为侵害他人权利者,如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧毁他人房屋等,即属违法,[13]根据这种学说,加害行为之所以被法律非难而具有违法性,是因为它导致了对权利侵害的“结果”。除了发生违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险和自助行为)以外,只要某行为存在客观的侵害后果,概属不法。[14]晚近德国学者的新学说主张“行为违法”,该说认为,在故意侵害他人权利的情形中,一个行为因导致他人权利受侵害而被认为构成违法是妥当的,因为故意侵害他人为法律所当然禁止,行为的违法性可直接认定;但在过失侵害他人权利的情形中,行为违法性的成立须以行为人未尽避免侵害他人的注意义务为必要。注意义务的违反是违法性的必要特征。反之,若行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务时,即使其行为具有侵害他人权益的客观后果,也不能被认为构成违法。[15]上述学说被认为是法律学上关于违法性阐释的经典理论,由于其对违法性在行为过程和行为结果两个方面的高度概括和抽象,其意义已经超越了侵权法的范围。
“结果违法”和“行为违法”的区分,为我们适当地界定行政违法中的“违法”概念之含义提供了认识基础。行政违法概念中的“违法”显然不属于行为的“结果违法”,否则,将使行政违法与行政侵权相混同,“结果违法”意味着对权利的侵害,但行政违法并不一定导致权利的侵害。就此,我们可以将行政违法归入“行为违法”的范围。(www.xing528.com)
行政违法既然属于“行为违法”,那么,是否和民事侵权法上的规定一样,行政违法即意味着行政主体注意义务的违反?或者行政违法的存在可推定实施某项行政行为之行政主体过失的存在?在这一点上,公法与私法由于调整方式、保护利益的不同而产生了差别。行政法属公法,以实现公共利益、控制公权力和保障人权为主旨,在调整方式上以“法定主义”为原则;而民法属私法,以调整私益为目的,在调整方式上以“意思自治”“授权主义”为准则。“法定主义”调整方式以及特定的价值追求使得行政法上必然存在着许多为行政主体设定各种“法定”义务的制定法条款,而在民法上,以制定法的形式为行为人设置“法定义务”的情形则要少得多。无所不在的制定法义务条款可以称之为法治条件下规范行政权力的“义务网络”。对这些义务的违反(违反实定法规范)一般统称为行政违法。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
