“违法”是法学研究的核心概念,是指行为客观上与法律要求相悖,也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政过程和行政救济全程,在行政赔偿领域,基于规范法学的进路,对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上,自1995年《国家赔偿法》施行以来,由第2条中“违法”所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难,亦受到学界众多争议。[6]但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字,[7]“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。
既已尘埃落定,又重拾这一话题,在新法实施伊始似乎并没有必要。值得注意的是,虽然在总则中告别了违法归责原则,但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的,基本上都在条件中附以“违法”二字,并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问,当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时,为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”?那么,此处的“违法”究竟含义为何?[8]
行政违法乃是行政法学理论体系中的基础性概念,本应交予行政法学研究。然而,在我国大陆行政法学中,学者们对这一行政法上基础性概念的认识却呈现出一种莫衷一是、众说纷纭的局面。我们认为,行政法学乃法律学之分支,所谓法律学,是以实在法为研究对象的规范学科,其思考的范围受制于实定法框架的限制,其思维特征就是法的思考在实定法秩序框架内的强行中断,因此,法律学是一门具有“教义”性质的学科,其独特之处不仅在于以实在的法律规范为研究对象,而且,其研究方法也使得法学区别于其他社会学科、人文学科进而在学术园地中具有了“安身立命”的资本。我国行政法学之所以对行政违法这一基本概念难以取得较为一致的认识,其中一个重要的原因是:许多研究者所持的立场和方法往往偏离了法律学的语境,将社会学“场域”乃至日常生活中的概念与法律上的规范性概念相混同。因此,本节在考察、分析现有学说和西方行政法上相关概念的基础上,尝试对我国行政法上的行政违法概念作一“正本清源”式的认识,阐释其作为法律学上规范性概念的内在机理。[9](www.xing528.com)
按照日常生活的逻辑,违法一词是指某行为或事件违反了法律的规定,违法往往意味着法律上的制裁或者其他不利的后果。这种理解在一定程度上也为法律所承认,因为法律语言不能像其他学术语言一样,能独立于日常生活语言的用法之外,法律上的概念绝非与日常语言完全脱离的语言符号。[10]但是,如果我们对行政违法的理解仅限于此,而不作进一步的探究,就有可能产生对违法概念的含混不清的阐释,进而导致谬误。遗憾的是,我国行政法学研究中对行政违法概念的认识恰恰止于此,一般均将行政违法定义为违反行政法律规范、尚未构成犯罪,导致法律上不利后果(法律责任)的行为,并在此基础上展开行政违法构成要件乃至行政责任的研究。[11]
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