国家赔偿法学：私法责任还是公法责任

国家赔偿的性质问题,大体有公法说、私法说和公私法混合说三类。

1.问题的沿袭

在我国,国家赔偿制度曾经明确采用民法制度调整。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)首次规定了国家机关或国家机关工作人员的职务侵权责任,其第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”^[8]可见,在《行政诉讼法》和《国家赔偿法》实施之前,国家赔偿责任被明确认定为民法责任,也即私法责任。

不过,《行政诉讼法》实施不久,《国家赔偿法》随即出台,而且起草《国家赔偿法》的专家多为行政法学界学者,此外《民法通则》第121条也在实践中被闲置,继而引发了国家赔偿责任法律性质的争议。由于公法和私法的划分被认为是资本主义法系的分类标准,因此在分析我国法律体系时难以得到正式的承认。但仅从法律体系的形式特征出发,公法和私法的二元构造也大体可以在我国法律体系中得到体现。

2.公法说

公法说中又存在三种细分:

(1)宪法实施法

有学者认为,国家赔偿是宪法性法律的具体化。理由有三个,一是国家赔偿涉及公民宪法性权利;二是国家赔偿涉及国家机关和公务员组织和活动的基本原则;三是对宪法某些条款的具体化。

应松年和马怀德认为:我国学术界并未全面接受公私法划分的理论,因而囿于公私法划分理论而将国家赔偿法定性为公法或私法。就我国国家赔偿法的立法和实践看,它属于规范国家赔偿关系的基本法,既包含部分民法规范,也包含部分行政法规范,还包括部分刑法和诉讼法规范,是集多种法律规范于一体的特殊法,也是集实体规范与程序规范于一体的综合法。它不是一个独立的法律部门,也不是某一法律部门的特别法,它是宪法的实施法,其地位和效力与一般法律相同。我们无须排斥在其他法律中确定国家赔偿内容,也不必顾及因此造成的不统一和分散,更无须囿于公私法划分理论而将其强行归入某一类部门法。

(2)行政特别法

高家伟认为,国家赔偿调整的是公权力与公民之间因公权力侵权而产生的公平救济和债务关系,该法律关系的主体结构与行政法律关系完全一致。这就决定了我国国家赔偿法属于行政法。

王敬波认为国家赔偿法系行政法,理由为立法目的已经体现:一是在国家赔偿法实施前,《行政诉讼法》已经对国家赔偿有规定;二是在《行政诉讼法》实施后,《国家赔偿法》随即实施,且《国家赔偿法》的制定者多为行政法学者。此外,《民法通则》第121条在《国家赔偿法》实施后基本不再适用。最后,国家赔偿调整对象与行政法律关系一致。

(3)一般公法说

此类观点不区分宪法性法律与行政法,而只是泛泛认定国家赔偿是公法责任。例如有学者认为“从我国将国家赔偿从民事侵权赔偿责任中区别开来,单独立法进行规范的方式来看,我国将国家赔偿确定为公法责任”。

公法说以公权力作用与民法上私经济作用的性质不同为出发点,认为国家赔偿法系规定有关公权力致人损害而国家应负赔偿责任的法律,而民法系规定私经济作用的法律,二者截然不同。故国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普通法的关系,其与民法是各自独立的法律。国家赔偿责任属于公法责任。此观点以法国、德国、日本的一些学者为代表。法国《刑事诉讼法》中明确规定了刑事赔偿制度。根据该法第150条的规定,刑事赔偿金由国家负担。日本学者杉树敏正认为,《日本国家赔偿法》第1条第1项的规定,与《日本民法》第715条的规定不同,而排除了雇用人的免责条款;而且该法第2条第1项的规定,亦与《日本民法》第717条的规定有异,扩大了占有人赔偿责任的范围,并排除了占有人的免责条款。因此,在理论上尽量对受害人予以救济,故不可否认国家赔偿法系一种超乎调整私人相互间利害关系的特殊法律。有仓辽吉亦主张,公权力之作用与民法上之私经济作用,其性质有显著区别。国家赔偿法系规定因公权力的行使与公共营造物设置或管理两者之间不能成立一般法与特别法的关系。

我国台湾学者曹競辉先生主张,从国家赔偿责任的性质及存立的地位而言,国家赔偿责任采公法说为当,其立论根据有如下两点:一是各国于宪法中明文规定国家赔偿责任,借以贯彻保护人民权利的目的。国家赔偿法既系基于宪法的规定而制定,则人民依国家赔偿法的规定请求赔偿的权利,自系公法上的权利。此与私法关系中的赔偿请求权并不相同。二是国家承担赔偿责任,系以公务员行使公权力的职务行为违法侵害人民的权利为要件。易言之,被害人因公务员行使公权力的职务行为违法侵害其权利而致其损害,始得依国家赔偿法的规定要求国家赔偿。如果因公务员执行私经济作用的职务行为而致损害,被害人只能依民法雇用人责任的规定,请求国家赔偿。由此可见,依国家赔偿法所发生的请求权,与依私法关系所发生的请求权,两者责任主体不同,故国家赔偿法为公法,应无疑问。

3.私法说

国外有许多现成的例子,如《日本国家赔偿法》第4条规定:“国家或公共团体之损害赔偿责,除前三条之规定外,依民法之规定。”《韩国国家赔偿法》第8条规定:“就国家或者地方自治团体之损害赔偿责任,除依本法外,依民法之规定。”我国台湾地区“赔偿法”第5条规定:“‘国家’损害赔偿,除依本法规定外,适用民法规定。”在英美法系国家,英国《王权诉讼法》第2条规定:王权(国家)在侵权行为上的责任,与有责任能力的成年人相同;美国联邦侵权赔偿法规定:美国联邦政府,依据本法关于侵权行为赔偿之规定,应在同等方式与限度内,与私人一样地负民事责任。

我国学者刘静仑认为国家赔偿属于民法法理,其主要理由为:(1)《民法通则》第121条的规定:国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。(2)国家赔偿可以适用调解。《行政诉讼法》第69条第3款规定:“赔偿诉讼可以适用调解”。(3)目的在于保护私人的合法权益。

私法说认为国家赔偿责任将国家和私人立于同等地位,国家赔偿法所规定的仅是私人或私团体之间的关系。以英美及澳大利亚等为代表的国家,将国家赔偿责任确立为一种特殊的民事责任。尽管在近年来这些国家进行了国家赔偿方面的立法,但并没有将这种赔偿视作国家的一种公法责任,而是将其视为民事赔偿责任的一种特殊形式。一方面是因为这些国家奉行法治国家的传统,而他们所理解的法治,其最核心的内容是“法律面前人人平等”,即国家与普通公民同样受到法律的约束,在实施侵权行为后同等地承担相应的法律后果;另一方面是这些国家没有公私法二元划分的法律传统。

日本有些学者持私法说,认为国家赔偿责任从不同的角度观之,可以看出其特殊性。国家赔偿责任的研究应在一般侵权行为的理论中研究其特殊性,而不应从公法上的特有理论着眼。对于国家所进行的赔偿诉讼,系基于国家赔偿法的规定,起因于公权力的行使而受侵害,此种诉讼具有民事诉讼的性质,非公法上的当事人诉讼,与行政处分的效果无直接关系,仅止于保护私益之问题而已。国家赔偿请求权虽然依国家赔偿法行使,但却与公法上的损害补偿不同,与成为其原因的侵权行为的性质无关,完全属于私法上的请求权。

4.公私法混合说

肖峋认为,国家赔偿是宪法的实施法,且与行政法部分重合,以诉讼法为基础,以民法为渊源的特别法。也有学者认为应当从不同视角看待国家赔偿法。从解释论角度,国家赔偿是行政法,从立法论角度国家赔偿是民法特别法。(www.xing528.com)

5.无态度的折中说

鉴于公法说和私法说均难以圆满地解释国家赔偿法的性质,因此,有学者提出折中说,认为国家赔偿法是兼容公法原则和私法原则的法律。一方面,国家赔偿法源于民法,在赔偿方式、赔偿标准、赔偿原则诸方面与民法有密切的联系,因而具有较强的私法性质。另一方面,国家赔偿法又不是民法的简单翻版,在很多方面形成了自己特有的规则,具有公法性质。所以,将国家赔偿法定性为公法或私法并不具有太大的意义。

由于公法说与私法说争执不休,于是有些学者另辟蹊径,提出折中说。日本学者田中二郎认为,国家赔偿法究竟是公法还是私法,应从该法单纯系民法原理之规定,或兼含社会性要素及社会政策等规定予以观察。事实上,国家赔偿法并非纯系市民法原理的表现。考察国家赔偿责任的发生,实导源于近世国家行政权的日益扩大,并对社会介入重大之权力,经常发生滥用情形。于是,国家对其权力滥用所生的损害,谋求公平负担,乃以最后的调解人自居,就该损害予以公平分配。因此,国家赔偿法实具有社会性的倾向,不必拘泥于公法或私法的区别。

6.国家赔偿责任的性质分析

综合而言,认为国家赔偿责任是公法责任的理由多从责任发生领域、责任产生前提和责任主体出发。

(1)公法说的缺陷

首先,公法说多认为国家赔偿责任不是发生于民事活动中,国家赔偿责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程之中,这种职务活动不具备民事活动的基本特征。国家机关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的是一种非平等性的行政关系或司法关系,而不是平等的民事法律关系,国家机关及其工作人员所享有的行政权或司法权为公权力而非私权利。因此,国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整,而受行政法等公法的调整。既然职务活动在性质上不是民事责任,那么国家机关及其工作人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为私法责任。诚然,国家赔偿责任的原因行为在表面上发生在公法领域,但是因公法行为导致私法法律关系的产生也并非罕见的现象。仅仅因为职务行为发生在公法领域,就认定其导致的责任也一定属于公法责任,缺乏足够的说服力。况且,违法行使职权的后果是职务行为的效力被否定,这意味着国家机关及其工作人员在特定的场景中与私人之间的不平等法律关系被否定。那么,国家机关及其工作人员与私人之间的法律关系已经从不平等的公法关系变质为平等的民事关系。

其次,公法说认为从责任产生前提看,国家赔偿责任不是违反民事义务的法律后果。国家机关及其工作人员在职务活动中实施侵权行为所违反是公法上的义务。由这种公法义务所产生的责任不应属于私法责任。需要指出的是,在国家赔偿责任产生时,国家机关及其工作人员的确违反了公法上的义务,但并不能排除没有违反民事上的义务。一旦国家机关及其工作人员违反了公法上的义务,即可表明,国家机关及其工作人员超越了公法授权的权力范围,介入了私人自治领地,同时构成对私法权利的侵犯。因此,国家赔偿的性质问题,应当归结为:当国家机关及其工作人员违反了公法上的义务时,也同时违反了民事义务,国家赔偿责任应当视为上述哪种义务违反的法律后果?

(2)私法说的缺陷

此学说认为,此种侵权行为的义务主体和权利主体虽然在行为发生之时处于不平等的地位,但是,一旦这种侵权行为发生,双方的赔偿权利义务发生之后,双方的法律地位立即处于平等的状态,不再是管理者与管理相对人之间的不平等的关系。也就是说,在国家赔偿法所调整的社会关系中,国家只是作为一种特殊的民事权利主体而存在的,国家赔偿是平等主体之间的权利和义务关系,是私法关系。但是,在这种平等的民事赔偿关系中,赔偿的归责原则、损害认定、赔偿标准等关键要素均受到公法理论的深入影响。例如,只有确定了职务行为的违法性,才能确定侵权损害的范围,否则对合法行为造成的利益减损难以被认为是一种违法的后果,而职务行为的违法性恰好是典型的公法问题。对于国家机关和其工作人员过错的认定也难以绕开职务违法性的判断,事实上职务违法性的认定代替了民事侵权中的过错判断。最后,如同医疗事故赔偿标准低于一般民事侵权赔偿标准一样,国家赔偿并不包含间接损失,显然立法者考虑到职务行为具有相当的违法风险,这显然是一种公法理论的要素。

7.本书的观点

我们认为单纯讨论国家赔偿是公法责任还是民事责任意义不大,因为从本质上来说国家赔偿责任的确是民事责任,但这种民事责任的构成要件已经受到公法的全方位入侵。因此国家赔偿的民事责任属性并不能提供对国家赔偿制度的充足研究养分,反而必须大范围、高强度地求助于公法理论。

【注释】

[1]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第470～474页。

[2]本部分内容参考余军:《法律责任的双元价值构造》,载《浙江学刊》2005年第1期。

[3]朱芒:《立法、行政的不作为与国家赔偿责任——日本麻风预防法违宪国家赔偿诉讼》,http://www.chinapublaw.com/tszs/20030405214507.htm,下载日期:2015年6月28日。

[4]也有学者认为对自己责任与代位责任不应当采取“线性”取代发展的眼光,也就是说,代位责任说并不一定必将被自己责任说所替代,两者的区别在法解释效果上可能趋于一致,此外国家赔偿责任不宜全盘采取某一种学说,而应当在不同情形中选择不同理论。具体参见沈岿:《国家赔偿:代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。

[5]参见皮纯协、何寿生:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第68页。

[6]布朗戈的女儿被国营烟草公司雇用的工人开的翻斗车撞伤。他就此向法国的普通法院提起赔偿诉讼,要求国家承担赔偿责任。他的依据是《法国民法典》第1382条至第1384条的有关规定,任何人对其有过错的行为负责,并对所造成的损害承担赔偿责任。在该案件中,法国的纪龙德省省长为被告。法国普通法院受理了这个案件后,纪龙德省省长提出管辖上的异议,认为不应当由普通法院管辖,而应当由行政法院管辖,为此产生了普通法院与行政法院管辖上的争议。最后,该案件被提到权限争议法庭审理裁决。权限争议法庭裁决了管辖的问题,同时也明确肯定在法律没有规定的情况下,国家是应当承担赔偿责任的。该案件开创了国家赔偿制度在实务上的先河,为国家赔偿制度的形成提供了现实的依据。

[7]参见[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国政法大学出版社1988年版,第102页。

[8]该条文是否因为国家赔偿法的出台而失效,学界多有争议。有学者认为“此条规定并未因国家赔偿法的出台而失效”。见沈岿:《国家赔偿:代位责任还是自己责任》,载《中国法学》2008年第1期。也有学者认为该条文已经自然失效。