国家赔偿法学：自我责任还是代位责任的探讨

走出法律模拟的形式世界,回到国家赔偿发生的现实环境,我们会发现:具体实施职权行为的主体与最终承担赔偿责任的主体并不一致。具体实施职权的为公务人员,而承担赔偿责任的是国家。因此,国家承担赔偿责任在逻辑上就存在两种对立的性质的可能:国家赔偿责任是国家自己的直接责任,还是国家代替公务员承担的间接责任?在二元划分的同时,也有折中的意见,如认为国家在一般情况下承担自己的直接责任,只有在公务员有重大过失或故意情况下才承担代位责任。类似的还有合并责任说,中间责任说等论点。后面的这些观点其实都是自己责任和代位责任的变种。

1.代位责任说

国家代位责任是对“国家豁免”“全权免责”理论进行矫正的早期^[4]国家赔偿制度理论。该观点认为,国家赔偿系公务员自身的侵权行为造成损害,由国家代替公务员承担赔偿责任。质言之,国家承担的并非自己本身的责任,而是公务员应当承担的责任^[5]。一般而言,公务员就其侵权行为所造成的损害应由公务员自己承担责任,但因公务员财力有限,受害人可能难以得到实际赔偿,为此才由国家代替公务员对受害人承担赔偿责任。主张“代位责任”的学者其实是把国家与其公务员间的关系看成雇主与雇员间的关系,认为国家所承担的赔偿责任并非自己本身的责任,而是替公务员来承担。在现代法治意义上的国家代位责任出现在1873年法国勃朗哥案件中^[6],法国行政法院确立了三项原则:一是国家应当为其公务员的过错负责;二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则;三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。又例如英国在“国王不能为非”这—宪法原则支配下,中央政府在1948年以前是不能承担国家赔偿责任的。因为中央政府是国王陛下的政府,公务员是国王的仆人,国王本身就是国家的代表,因此国王不能在自己的法院受到追诉。公务员在执行职务中的违法行为均由个人负责。19世纪后,随着行政权的扩张,国家豁免造成的问题越来越严重,“国王不能为非”这一宪法原则受到了冲击。例如,在亚当斯诉内勒案中,两个小孩在被废弃的海岸布雷区被炸伤,英国国防部指定事件发生时负责该地区事务的军官内勒作报告,尽管他本人对于引起伤害的地雷埋设没有丝毫责任。由于不能证明军官本人存在过失,法院拒绝对军官作判决。上议院判决中批评了指定被告的办法,案子被驳回,原告未能取得赔偿救济,此案的真正责任者得到豁免。罗伊斯特卡维案的案由与亚当斯案相似,上议院裁定驳回两案,英国的舆论哗然,遂促成英国国家赔偿法《王权诉讼法》出台。1947年,英国议会通过了《王权诉讼法》,该法原则上放弃了国家豁免原则,确定了国家在下列情况下,负有与成年的有责任能力的人相同的责任:有关公务员或代表人所犯之侵权行为;有关普通法上作为一个雇主对他的雇员或代表所负的义务;有关在普通法上任何违反其作为财产所有者所负的义务。这些规定标志着英国国家赔偿责任的确立。

2.自己责任说

该观点认为,“国家授予公务员权限本身,会有两种结果,即合法行使的可能性和因违法行使导致损害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员,便应当为此承担赔偿责任。”^[7]质言之,无论公务员有无主观过错,只要损害发生在国家权力运作过程中,由违法行为所引起,国家都要负赔偿责任。该学说认为,国家授予公务员执行公务的权限,本身就包含着被公务员滥用违法执行的可能。职权本身具有危险性,所以国家自己应当负担危险责任,而与工作人员个人是否对此加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。例如,我国《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。显然,我国采国家自己责任说。

3.合并责任说

该说认为,国家赔偿责任的性质不能一概而论,应视公务员是否具有公务机关的身份而定。如果公务员具有公务机关的身份,则因其侵权行为所造成的损害,国家所承担的赔偿责任属自己责任;如果公务员不具有公务机关的身份,仅具有受雇人的身份,则其侵权行为所造成的损害国家所承担的赔偿责任,系代位责任……也就是说,具有公务机关身份的公务员所为的侵权行为,可视为国家自身的行为,国家自应就其侵权行为承担自己的责任,反之,公务员若仅居于受雇人地位而不具有公务机关的身份,则其侵权行为不能视为国家的,故国家所应负的赔偿责任,仅为代位责任。两者依具体情形,择一适用。

4.中间责任说(www.xing528.com)

该说认为,公务员的侵权行为被认定为公务机关的侵权行为时,国家对公务员的侵权行为所造成的损害承担责任,是自己责任。如果公务员在实施侵权行为时,主观上具有故意或重大过失,则该行为便失去了公务机关行为的性质,仅为该公务员个人的行为。国家本不应该对这种行为所造成的损害承担责任,只是为了保护受害人的权益而承担赔偿责任,这种责任系代位责任。

5.不同责任学说的利弊

(1)自己责任与代位责任的理论融贯性比较

就上述两种学说在法体系中的融贯性而言,并无明显的高下之分。代位责任基于雇主与雇员的关系理论,强调国家不可能授权公务员去侵犯私人的合法权益,因此公务员违法行使职权的侵权行为应当由公务员自己负责。而自己责任说则从危险责任的原理出发,认为国家的统治行为本身具有高度危险性,或者说,是一种社会必需的但又存在危险性的社会现实,因此国家承担的是危险责任。显然,两种学说是从法体系中的不同原理出发,进而构成的不同规则体系,自然会形成不同的理论模型和解释效果,但这并不能说明其中一个理论必然是错的。因为法律原则之间的冲突司空见惯,原则的适用过程并不是“非此即彼”,而是在最大化满足各个原则张力的前提下,达到各原则之间的均衡。由此,只要雇主责任和危险责任这两个基本法律原则能够在法体系中成立,就决定了这两个原理都能在国家赔偿的解释领域获得应得的 “势力范围”。换句话说,国家赔偿可能必须由两个以上的基本法律原则进行支撑,试图以一种原理解释全部国家赔偿现象的思维才更可能具备错误的基因。

(2)自己责任与代位责任解释力的比较

基于上文的介绍,自己责任和代位责任可能在国家赔偿中都有自己的解释空间。目前,一般认为代位责任的成立必须以公务员责任的成立为前提,因此代位责任难以超越过错责任的范畴,对吸纳无过错的国家赔偿责任解释力不足。但也有学者认为过错这一原本属于主观领域的概念在实践中已经转化为客观领域的违法,两者难以做到截然两分。但无论如何,代位责任说在解释国家承担的危险责任时是存在难以克服的逻辑障碍的。此外,近来引发关注的是国家对公务员的追偿权,这种权力在代位责任中有较好的解释,但在自己责任说中只能用国家对公务员的惩戒权进行解释,因而在实践中难以得到较好的实现。因此,期待在特定情况下公务员能够直接向受害人承担责任的需求凸显,毕竟将公务员故意或者严重过失的职务行为全部视为国家的责任有损害纳税人利益的倾向。但自己责任说难以容纳公务员直接对外承担赔偿责任,代位责任说小部分领域也有其解释优势。

上述现象从另外一个侧面再次说明,自己责任和代位责任都应当在国家赔偿理论中存在自己的解释领地。但目前看来自己责任说能够满足几乎全部解释需求,也符合公众认可的一般常理。因此,在我国,绝大多数学者主张国家赔偿责任的性质为自己责任,且是一种以违法与否为条件的无过错责任。