国际合作现状：商业贿赂犯罪研究

（一）国际合作的现状分析

跨国商业贿赂犯罪往往发生在不同的经济体和国家，这一性质要求母公司所在地和海外分公司所在地之间建立有效的协作监管，否则，即使一国进行规制，若得不到其他国家的回应和配合而导致无法开展侦查或久侦不决。如“西门子贿赂案”就波及十余个国家，若没有美国、德国、瑞士等数国的联合调查与协作，单凭一国之力想要顺利完成这样一起跨国商业贿赂案件的侦查、起诉和审判的任务简直不可想象。近年来，在联合国、OECD等国际组织的推动下，世界反跨国商业贿赂犯罪的国际合作取得了不少进展，越来越多的国家开始注重运用国际司法协助、引渡、贿赂资产追回等方面开展合作，不仅在证据取得方面发挥重要作用，而且更成为侦破跨国商业贿赂案件的有效途径。根据OECD统计，1999年至2017年间，在查办的跨国商业贿赂案件中，高达7%的线索来自国际合作（见图5-1），[14]仅次于涉案企业的自我披露，国际合作在打击跨国贿赂犯罪方面的重要作用不言而喻。

图5-1　海外贿赂的发现途径（1999年至2017年）

随着反跨国商业贿赂执法力度的加大（详见第二章第二节“通过加大司法权力来加强对跨国商业贿赂犯罪的打击”），各国专门惩治跨国商业贿赂犯罪的执法机构不断增加，成为国际合作的重要推动力量，如美国DOJ和SEC，英国SFO等，这些执法机构在查办跨国商业贿赂案件时不仅尊重彼此的司法管辖权和利益，而且还及时分享案件信息，通报案件动态，并且能够依据协调结果做出对涉案公司的处罚，有意识地将反跨国商业贿赂犯罪一国范围内的部门间执法合作上升到国际层面执法机构的相互协调和合作。主要表现在：第一，缔结双边或多边执法合作协议，通过联络渠道，依据一定的法律框架，设法达成合作共识，制作合作方案，争取取得实效。第二，除国际警务执法合作外，还开展其他机构、部门之间的执法合作，对接国内相关部门、机构的行政执法信息。各国政府机构着眼于大情报战略，构建情报采集、分析、应用体系，在反跨国商业贿赂的相关部门，如海关、检察机关、反洗钱机构、金融机构等之间实现情报的有效整合、及时流转、充分分析、服务实战等功能，形成预防、打击和惩治跨国商业贿赂犯罪的整体和合力，保障国际合作的顺利进行。明确各国反跨国商业贿赂执法机构的职权犯罪和调查权力，有利于加强反跨国商业贿赂犯罪的执法行动的有效性。

在反跨国商业贿赂犯罪国际合作方面最为突出的是美国，主要体现在两点：一是国际合作法律制度最为全面。截至2010年，美国共签署80项刑事司法协助条约和133项引渡双边条约，所有双边条约中均有关于犯罪收益追回的规定。二是国际合作途径最为广泛。美国反跨国商业贿赂国际合作效果日益显著，还在于美国灵活的国际合作策略，在反跨国商业贿赂案件的查办中最大限度开辟国际合作途径。①根据国际公约或双边条约，寻求合作；在没有多边或双边条约的情况下，则通过DOJ以委托书或请求书等形式提出国际刑事司法合作的请求。②根据与其他司法管辖权的对应机关签署多种形式的谅解备忘录，开展反跨国商业贿赂案件的合作。例如，美国SEC与国际证券委员会（MMOU）签署多边谅解备忘录，分享其70余家签署国证券监管机构持有的文件、银行、账户信息以及证人证言等，此外美国SEC还与20家国外证券机构签署双边共享谅解备忘录。通过这一谅解备忘录的合作制度，补充了美国打击跨国商业贿赂犯罪的正式国际合作渠道，而且通过谅解备忘录取得的证据可用于刑事诉讼，大大减轻了跨国商业贿赂案件的刑事司法程序中证明难的法律障碍。③美国还可以通过非正式途径请求或提供国际援助。主要是通过与其他司法管辖区的执法机构或检察官进行直接沟通，这种非正式合作方式不仅成功率高，而且通常被作为反跨国商业贿赂犯罪国际合作途径的第一选择。当然，在一些对证据来源要求严格或被请求国不承认非正式请求的情况下，这种国际合作途径的作用发挥就会大大受限。健全的国际合作制度加之灵活的国际合作策略，使美国能够较为有效地克服国际合作中的障碍，在反跨国商业贿赂犯罪中成效卓著，也是唯一得到OECD反腐败工作小组赞赏的国家。

我国也积极参与和推动反腐败国际合作，如在新加坡调查新加坡世界航空协会私人有限公司行贿案中，不仅积极协助新方圆满完成来华取证任务，还两度派员赴新进行情报交换和调查取证，及时查处两名涉案人员的跨国受贿罪行。[15]中新两国尚未签订刑事司法协助条约，但基于平等互惠原则，通过交换情报、调查取证、通报侦查进展情况等合作方式实现联手打击跨国商业贿赂犯罪。

（二）国际合作存在的问题(www.xing528.com)

近年来，反腐败国际合作取得了长足进展，但是必须承认，目前反跨国商业贿赂犯罪的国际合作主要是以美国为代表的少数国家在局部领域、个别案件中开展合作，在法律规定和司法实践中，国际社会就惩治跨国商业贿赂犯罪的合作情况相对于反恐怖主义犯罪、反洗钱犯罪、反知识产权犯罪的国际化程度相比，尚未形成与此类犯罪危害程度相称的国际合作体系。OECD反腐败工作小组在对《OECD反行贿公约》进行第三阶段履约评议时即指出：所有成员国面临的一个重大问题就是在查办跨国商业贿赂案件中获得国际援助和合作的挑战，很多在多项条约和其他文书下的国际合作请求遭到拖延或失败。[16]透明国际亦表示，司法协助的复杂性是开展国际合作的一个巨大障碍，虽然OECD在其公约履约机制下不断推动各成员国的执法行动，目前只发现四个国家：美国、英国、德国和瑞士积极执行公约。[17]

第一，司法管辖的冲突有待加强调和。跨国商业贿赂犯罪往往涉及多国，这就难免出现不仅贿赂行为发生地国会主张对跨国公司设在贿赂行为发生地国的子公司或者代表机构的贿赂行为的司法管辖权，跨国公司母公司所在国也会通过“域外管辖”欲追究跨国公司母公司及其子公司、代理人的法律责任。这样一来，受司法管辖的冲突，调查行贿和受贿这一对合性的行为可能被割裂，就需要贿赂行为发生地国司法机关与跨国公司所在地司法机关在调查取证、证据交换及其他司法协助方面通力合作，调查取证难度增大。例如，在“TSKJ商业贿赂案”中，TSKJ是一家由四家分别隶属于美国、日本、法国，以及荷兰与意大利的公司组成的合资企业，在尼日利亚建造液化天然气设施，该企业通过代理人（一家华盛顿公司及一名英国律师）向多名尼日利亚政府官员行贿数亿美元以获得价值60亿美元天然气修造合同。在这一案件中，以上子公司所属国及尼日利亚均享有司法管辖权，这一案被称为“多重管辖海外贿赂执法”的典型案例。[18]即使贿赂行为发生地国宣告行使司法管辖权，由于引渡制度局限性，很少能够成功引渡跨国公司相关责任人员，尤其在这些涉案人具有母公司所在国国籍的情况。例如，澳大利亚《1988年引渡法》（《1999年贿赂外国公职人员规定》）虽然将跨国商业贿赂犯罪规定为可引渡的犯罪，但同时限制只能将个人引渡到与澳大利亚有条约关系或被指定的“引渡国家”。[19]

第二，国际合作的有效性尚未充分发挥。主要表现在：情报信息沟通不畅。各国多年的实践表明，国际信息交流和司法合作是查处跨国贪污贿赂案件的最有效手段。[20]尤其是跨国商业贿赂案件的案发多来源于企业自我披露或内部人员举报揭发，线索成案率较高。但是受一些原因所限，这项工作在广度、深度上不够理想。一方面，信息交流和司法合作认识上的问题。国际合作是否有效很大程度上取决于被请求国的合作意愿，接受与提供与否依赖于被请求国的刑事政策和执法理念，司法实践中并不具有强制性。跨国商业贿赂犯罪往往在跨国公司母国案发，往往迫切需要相关案件信息和情报的互通交流，但东道国往往行动缓慢。另一方面，客观障碍的问题。如前所述，各国对跨国商业贿赂刑法规制的具体规范和诉讼程序不同；对情报交换的理解不一，如往往局限于互换法律文件资料、通知刑事诉讼结果、提供有关人员犯罪记录等，对个人财产状况、社会关系等有助于案件侦破的初查信息往往被认为侵犯个人隐私而拒绝提供；程序上，对于通过司法协助提出的情报交换请求，往往手续繁琐、效率较低，容易贻误查办最佳时机。

调查取证困难重重。相较于国内贿赂犯罪，跨国商业贿赂犯罪地域波及多个国家和地区，涉嫌洗钱、销毁证据等多种犯罪行为，开展跨国合作调查是必然要求。尤其关于涉案账款，行贿方通常以跨国转账、境外现金支付、洗钱等方式进行，因此需要开展对跨国商业贿赂犯罪事实的调查，在不同国家获取相应的证人证言、物证、公司财务记录、审计等证据，调查取证相当困难，往往存在取证难、人员引渡或遣返难、资金返还难等诸多问题。例如，2003年至2012年，澳大利亚共提出24项证据要求，其中9项未取得进展；2项因取证失败被撤回，可以说，澳大利亚的一些跨国商业贿赂案件正是因为无法获得足够的海外证据而导致国内侦查受阻。[21]各国在如何收集、提供证据，以何种方式提供，如何安排在押人员出庭、证人保护、证人拒绝作证权等方面也往往规定不一，证据提供等工作程序不够规范，影响了合作进程。例如，2002年7月至2010年3月，美国在收到的31项国际合作请求中，24项请求准予援助，其中拒绝外国提供司法协助的请求理由中就包括请求国要求查找的证据不在美国境内或者请求国未按照美国法律提供足够的银行账户、公司账簿、网络记录等有关证据材料。[22]2013年至2015年，英国在接受的92项请求中，拒绝了13项，拒绝理由通常是没有管辖权或者未与英国建立联系，或者不属于英国法律规定的范围。[23]另外，对于尚无共同公约约束或双边条约协定的国家，调查取证效率往往较低。法国法官在接受OECD反腐败工作小组采访时就表示，在向非OECD成员国提出调查取证请求时，尽管不符合被请求国拒绝合作的法律规定，但程序耗时长久、拖沓，影响调查工作的开展。[24]

贿赂资产追回效果不佳。一是各国对贿赂资产追回的法律规定不一，影响国际合作司法实践的开展。虽然《联合国反腐败公约》要求各成员国按照公约的要求采取必要的立法措施，为执行请求国法院的罚没裁决提供立法依据，但一些成员国并未按照公约规定修改国内法，其国内司法机关便以没有国内法依据为由，拒不执行扣押或冻结在其境内发现的犯罪收益的司法协助请求。在没有多边或双边条约下，国际司法协助通常遵循互惠原则，一国的不配合显然带来别国对其本国罚没裁定的不予承认与执行，往往陷入国际合作的非良性循环怪圈。同样在2002年7月至2010年3月期间，美国就FCPA案件共提出65项正式司法协助请求，取得不同程度的成功，但在一些不成功案例的主要障碍在于法律障碍，如被请求国无法执行美国的民事没收令。[25]二是腐败资产追回对双边条约、个案协助的依赖性较大，各国对贿赂资产追回效果偏差较大。腐败资产追回主要依赖于双边条约，而双边条约虽然数量多，但缺乏体系性，各条约间规定不一、分散，缺乏统一立法和执法标准，这种权利与义务之间的不平等性、不对称性，无疑对腐败资产追回的效果产生负面影响。此外，贿赂资产追回国际合作的效果还直接与涉案国对跨国商业贿赂犯罪的查处态度、执法能力以及个案谈判能力相关，使得执法效果存在很大偶然性。

截至2017年2月，我国已与70个国家缔结司法协助条约、引渡条约和打击“三股势力”协定共计135项（108项生效）。在已生效条约中，民刑事司法协助条约19项；刑事司法协助条约32项；民商事司法协助条约17项；引渡条约34项。[26]可见，近年来我国不断加大国际合作力度，相关双边条约不断出台，数量可观，但效果还是距离现实需要有所差距：我国尚未加入《OECD反行贿公约》，直接导致与公约成员在反跨国商业贿赂国际合作方面情报信息沟通不畅、联合侦查效率较低；我国至今与外逃腐败分子占比较大的美国、加拿大、澳大利亚等国尚未签订引渡条约，大大限制了腐败犯罪追逃追赃的拓展空间；仅有的一项资产返还和分享协定还尚未在司法实践中发挥作用。