跨国商业贿赂犯罪问题研究：国际合作分类与内容

随着跨国商业贿赂犯罪日益成为国际社会所面临的公害和痼疾，为治理此类犯罪而开展的各种形式的国际合作已成为遏制此类犯罪的必由之路和普遍共识。

按性质及逻辑关系划分，反跨国商业贿赂犯罪国际合作可分为国际立法合作、国际执法合作以及国际司法合作。

（一）国际立法合作

早在20世纪70年代，国际贿赂丑闻频繁发生，国际商会即发表了第一部《国际商务中勒索及贿赂的报告》，包含反贿赂行为规则，之后根据国际贸易发展和环境变化不断对该规则进行修订、完善，以指导企业在经营中遵纪守法、加强反商业贿赂自律措施。20世纪90年代中后期，受东南亚金融风暴的影响，国际社会反腐败呼声越发强烈，从1994年起，OECD先后通过了《理事会关于行贿外国公职人员贿资课税扣减的建议》（1996年4月11日通过）、《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议修订案》（1997年5月23日通过）、《OECD反行贿公约》及其注释（均系1997年11月21日通过）、《跨国企业指导方针》等重要文件，尤其《OECD反行贿公约》为各国反跨国商业贿赂犯罪立法提供了参照，影响了之后一系列国际反腐败公约的出台，引起了对商业贿赂问题的关注。如《美洲反腐败公约》（1996年3月29日通过）将向外国公职人员行贿规定为犯罪；《反腐败刑事公约》（1999年1月27日通过）将外国公共官员、外国公共机构成员、私营部门管理和工作人员、国际组织官员、国际议会成员等规定为行贿对象，加强了对跨国商业贿赂犯罪的打击力度。进入21世纪后，两部重要的国际公约《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》先后出台，不同程度地将跨国商业贿赂纳入国际刑事立法范畴。

《OECD反行贿公约》在出台之时即认识到国际合作的重要性，详细规定了法律援助、引渡、负责机关等国际合作事项。《联合国反腐败公约》第四章专章规定“国际合作”，详细规定了国际合作的范围、方式和程序。G20也注重推动成员方国家和区域性监管机构在遵循一致性原则基础上，加强金融风险应对、促进经济复苏等所有层面的协调与合作，包括跨国境资本流动的监控、增强公共部门和私营领域的透明性和责任性。《联合国反腐败公约》《OECD反行贿公约》等重要国际公约框架内构建反跨国商业贿赂国际立法合作机制，有利于整合国际社会和各国立法中规制跨国商业贿赂犯罪的法制资源，在更广领域、更深层面分享最新成果和经验做法，更能最大限度地契合各国的发展主旨和核心任务，形成在法治环境下反跨国商业贿赂犯罪的全球行动。

（二）国际执法合作

国际执法合作是指不同国家、地区或国际组织的行政机关、执法机关或安全机关为打击犯罪而进行的执法层面的合作，其在打击各种形式的国际犯罪中发挥着重大作用。《联合国反腐败公约》《OECD反行贿公约》等为代表的国际反腐败公约积极推动各国主管机关、机构和部门之间的执法合作，执行合作的主体包括海关、工商、税务、监管机构等拥有行政执法权的机构。由于国际执法合作程序规定较为宽泛，不完全适用双重犯罪标准，也无需遵守严格的司法程序，一般经合作方行政主管机关批准后立即生效。[1]相比国际刑事司法合作是在立案后的刑事诉讼中开展，执法合作则主要在预防、稽查和侦破犯罪行为活动中展开，更为灵活、快捷和有效。

国际执法合作的内容[2]主要包括合作调查、情报交换和技术援助。第一，有关犯罪事项的合作调查。在反跨国商业贿赂执法合作中，各成员国就犯罪有关事项进行调查，根据《联合国反腐败公约》第48条第1款第2项的规定，有关犯罪事项的合作调查主要集中于：①嫌疑人的身份、行踪和活动，或者其他有关人员的所在地点；②犯罪所得或者财产的去向；③用于或者企图用于实施这类犯罪的财产、设备或者其他工具的去向。各国在这些方面通力合作，积极配合，不仅有利于锁定、控制嫌疑人，更也有助于查明犯罪事实，为跨国商业贿赂犯罪的指控打下基础。第二，情报交换。情报交换是指在符合本国法律制度和行政管理制度的前提下，就交换与跨国商业贿赂犯罪有关的信息资料进行合作，以增强相关执法行动的有效性。跨国商业贿赂犯罪具有很强的隐蔽性，情报交换对于案件的线索经营和发现具有重要意义。一般来讲，相关的信息资料包括：涉案自然人或非自然人的基本情况、涉案公司税务记录、财务审计、财务报表、往来邮件和话单账单等。涉案国家的金融情报机构、侦查主管机关还应收集、分析、移送有关跨国商业贿赂以及法律法规规定的其他材料和信息。[3]第三，技术援助。跨国商业贿赂犯罪分子往往通过事先精心谋划，继而实施跨国跨境的商业贿赂行为，体现出全球化特征，特别是随着互联网应用的升级，进一步增强了犯罪活动的隐蔽性，给各国联合执法带来了更大挑战。为了查办借助现代科技实施的贿赂犯罪，成员国应当在力所能及的范围内开展合作，综合运用监听、心理测试、电子数据恢复、计算机监控、基因鉴定等现代科技手段开展犯罪侦查。[4](www.xing528.com)

（三）国际司法合作

国际司法合作系指不同的国家、地区或是国际组织在涉及司法诉讼领域开展的合作。国际司法合作包括民商事司法合作和刑事司法合作。从世界各国立法和学说上分析，国际刑事司法合作的含义分为广义和狭义。广义的刑事司法合作包括引渡、狭义刑事司法协助、相互承认和执行刑事判决以及刑事诉讼移管。狭义的刑事司法合作包括刑事诉讼文书的送达、调查取证、解送被羁押人员出庭作证、移交物证和书证、冻结或扣押财产、提供法律情报等。[5]英美法系国家和联合国、OECD等国际组织等倾向于从狭义上理解刑事司法合作的概念。在我国理论研究中，国际刑法学者在论及“刑事司法合作”时，大多将其称为“刑事司法协助”。在司法实践中也往往将广义之刑事司法协助等同于刑事司法合作。[6]本书采用在国际刑法学中占主导地位的“四分法”通说，系广义上的国际刑事司法协助，包括引渡、狭义的刑事司法协助[7]、刑事诉讼移管、相互承认和执行刑事判决等四方面内容。

（1）引渡。在引渡合作问题上，《联合国反腐败公约》要求各缔约国将跨国商业贿赂犯罪确定为引渡条约中的可引渡犯罪。根据公约规定，跨国商业贿赂犯罪应当视为成员国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪，要求缔约国承诺将其作为可以引渡的犯罪列入其引渡条约。在不存在引渡条约的情况下，各国应当考虑将《联合国反腐败公约》作为开展引渡合作的法律依据。如果被请求国以被请求引渡人是其本国国民为由决定不提供引渡合作，则应当将案件提交本国主管机关，使其自行提起刑事诉讼，而不应容忍犯罪嫌疑人逍遥法外。如果有关跨国商业贿赂犯罪涉及某种政治背景，或者相关人员具有一定政治身份，在引渡合作问题上，被请求国不应当将相关犯罪视为“政治犯罪”。不为外国腐败官员或者腐败案件外逃人员提供避风港，这应当成为所有国家在反腐败国际合作中所奉行的基本方针。[8]

（2）刑事司法协助。指的是通过国际合作进行跨国商业贿赂犯罪治理的重要措施。现今，刑事司法合作范围不断扩大，不再局限于不同国家和地区的审判机关之间的协助，侦查机关和起诉机关的司法行为也涵盖在刑事司法合作范围之内。在刑事司法协助中，调查取证是查办刑事案件的检察工作。调查取证的性质具有混合性：从一国刑事诉讼法的角度，调查取证属于刑事侦查措施；从国际合作层面观之，调查取证属于国际委托取证的范围。根据国际刑事司法协助的理论和实践，刑事“调查取证”的措施包括：查找或辨认有关人员；调取书证材料；委托询问证人；派员调查取证；解送在押人员出庭作证；搜查、扣押和冻结；远程视频听证；联合侦查；特殊侦查手段等。[9]在开展调查取证的国际合作时，需要研究相关国家对证据种类、收集、保全、转移等各方面的规定。随着跨国商业贿赂犯罪不断智能化、隐蔽化和国际化，国际司法合作中的调查取证手段也要不断提升现代化水平。尤其目前互联网应用的普及，跨国商业贿赂犯罪往往与洗钱犯罪、恐怖主义犯罪、网络犯罪等交叉，需要提升科技取证应用水平以满足犯罪侦查的时效性与效能性。

（3）刑事诉讼移管。《联合国反腐败公约》第47条将刑事诉讼移管规定为“刑事诉讼的移交”，[10]指的是一国或多国根据他国请求或有关协议，将由本国管辖之刑事案件移交给他国审理并向其提供必要司法协助的行为。[11]这一做法出现较晚，司法实践也较少，通常用于替代引渡程序，以便及时惩罚犯罪。[12]基于“本国公民不引渡原则”，当被引渡人是本国人时不能提出引渡请求，但可以通过刑事诉讼移管的方式要求被请求国对其行使司法管辖，从这种意义上讲，刑事诉讼移管是对引渡的补充或替代措施，刑事诉讼移转同样以“一事不再理原则”为基础，促使有关国家在对同一主体或行为的司法管辖在管辖竞合的情况下通过协商确定由一国行使管辖，利于实现司法公正和减少诉讼资源的浪费。

（4）相互承认和执行刑事判决，是一国赋予其他国家之司法机关刑事处罚裁决与本国刑事处罚裁决相同的法律效力。[13]对于外国刑事判决的态度，各国立法上主要有消极承认、积极承认两种形式。消极承认又称事实承认，指的是不予承认外国刑事判决效力，无论外国法院是否已经作出判决，也无论作出的判决是有罪判决还是无罪判决，都不影响本国对同一行为重新进行审判，但在司法实践中会考虑外国判决及行为人已进行刑罚执行情况。积极承认是将外国刑事判决等同于国内刑事判决，即承认外国刑事判决效力，对外国法院已作出的有罪判决，本国予以执行，或刑罚在国外已执行完毕或被判处无罪、免刑，则本国遵循“一事不再理原则”不再追诉。基于各国打击跨国贿赂犯罪的需要，国际司法协助制度在全球化背景下得到不断发展，积极承认外国刑事判决的趋势明显，对外国刑事判决的承认与执行成为越来越多国家的选择。

《联合国反腐败公约》第54条专门规定了通过没收事宜的国际合作追回资产机制，要求成员国开展承认与执行国外法院的财产没收令等国际合作。相互承认和执行刑事判决是进行追逃追赃国际合作的一项重要手段。跨国商业贿赂犯罪是牟利型犯罪，对其惩处不仅包括对行为主体的缉捕和惩处，而且包括对违法所得及犯罪收益的追回，而跨国商业贿赂犯罪的主体、犯罪行为的手段及结果往往涉及多个国家，容易引发司法管辖的积极冲突，对外国刑事判决的承认有助于资产追缴的国际合作，提高打击犯罪的效率。