企业合规纳入刑事规制的实践成果

（一）替代责任下《美国反海外腐败法》的规定

1.合规计划与企业的刑事责任

企业作为社会公民，具有预防犯罪的义务，企业实施了贿赂犯罪即是企业对其社会责任的违反。因此，应在立法中规定企业是否以及在多大程度上履行了预防犯罪的义务，即制定并实施有效的合规计划，以此作为加重或减免处罚的依据，赋予合规计划免予起诉、免除刑罚乃至量刑上的减免功能。

1991年《美国组织量刑指南》首次将企业合规纳入企业犯罪的量刑考虑，一方面规定对违法犯罪的企业处以高额罚金，另一方面还规定在犯罪发生之时，如果企业内部存在以防止和调查违法行为为目的的“有效的合规计划”，则可以根据企业的规模、合规计划的实施情况以及犯罪情节，酌情减免罚金，由此大大增强了合规计划在美国刑事法中的重要性。具体来讲，《组织量刑指南》规定，企业犯罪“加重刑事处罚”的因素有：①管理层参与；②犯罪前科；③妨碍侦查。“减轻刑事处罚”因素有四点：①实施了有效的合规计划；②主动披露；③配合侦查；④主动交代犯罪行为等。[40]其后，2000年的《组织量刑指南（修正案）》进一步强化了首席合规官（CCO）在商业组织中的作用，进一步完善了对合规计划的构成要求。

美国FCPA的两个执法机构DOJ和SEC也先后出台了一系列明确合规计划与刑事责任关系的指导文件。在1999年之前，DOJ并没有统一的关于公司起诉的政策和标准，但在实践运行中逐渐形成并确立了企业通过合规计划得到量刑奖励的政策和标准。从1999年以来，美国多位DOJ助理总检察长陆续发布名为《联邦起诉商业组织原则》（the Principles of Federal Prosecution of Businessd Organization）的备忘录，又称1999年《霍尔德备忘录》（Holder Memorandum）。其后又有三个备忘录被陆续发布，分别为2003年《汤姆森备忘录》（Thompson Memorandum）、2006年《麦克纳特备忘录》（McNulty Memorandum），以及2008年《菲利普备忘录》（Filip Memorandum）。这十年间陆续发布的备忘录不断规范、完善了合规计划与刑事责任的关系。

目前适用的《菲利普备忘录》在取代《汤姆森备忘录》《麦克纳特备忘录》的同时，也延续了之前发布的备忘录确立的一些原则，如细化了合规计划的标准。在菲尔普备忘录列举的9项起诉企业考虑因素中，有关合规计划的规定占了其中3项。如第4项：公司及时、自愿地披露和合作配合调查的意愿；第5项：企业是否制定合规计划以及有效性；第6项：企业的补救措施，包括实施有效的合规计划或改进现有合规计划、更换有责管理层、惩戒或解聘违法犯罪者、支付罚金以及与政府相关机构合作的任何努力。《菲利普备忘录》通过对检察官起诉企业标准和合规计划要求的完善，形成了对合规计划的统一要求和标准。

2016年4月，DOJ推出的“试点计划”鼓励涉案企业自我披露，积极配合调查，完善并执行合规计划，在此基础上给予罚金的相应减免甚至免于起诉。[41]2017年11月29日，DOJ副总检察长罗德·罗森斯坦发布《FCPA公司执法政策》，向涉案公司提供更多量刑激励措施，即如果涉案企业满足自愿自我披露、开展充分合作以及采取及时、适当的补救措施（包括有效的合规计划）这三个条件，则可获得量刑减免，包括不起诉，除非有特定加重情节（如累犯等）。若达成刑事和解，DOJ将视情况向法院建议在《组织量刑指南》的基础上减免50%（此前“试点计划”则是“有可能在50%以下减免”），若企业不是自愿自我披露，但在后期能够调查合作以及采取及时、适当的补救措施，则最高可获25%减免。[42]该政策的亮点还体现在为企业规定了“有效的合规计划”标准。例如，培养合规文化；要求企业对合规投入足够的资源，确保有经验的合规人员能够适当地进入管理层和董事会，并定期向董事会报告。[43]显然，由“试点计划”向“永久计划”的转变，意味着FCPA更加重视企业自制，强调合规的权威性和独立性，使得合规部门在公司治理结构中的权力得到强化，更使得合规与刑事责任的关系更加直接和密切。

FCPA的另一执法机构SEC也逐渐在其内部建立起了评估企业与政府合作基本要素的统一标准。2001年10月，SEC发布《关于1934年〈证券交易法〉第21（a）规定的调查报告和与政府执法机构合作关系的委员会声明》，又称西伯尔报告（Seaboard Report）。在报告中，SEC明确指出涉案企业在适当情况下的全面合作可以避免任何指控，并第一次表明了评估企业合作作为宽大处理时主要考虑的四项基本因素。其中第一项便是要求发现不当行为之前的自我监管，即建立有效的合规计划。[44]2008年10月，SEC发布的《内部执法手册》（SEC Enforcement Manual）强化了西伯尔报告确立的评估因素，[45]详细规定了在具体执法过程中SEC根据企业的合作意愿、合规计划以及内部控制等因素，以决定是否对涉案企业采取进一步的行动或者对其减轻或免除处罚。

2.合规计划与自然人的刑事责任

合规计划的制定和执行情况，除了对企业法律责任产生影响外，还对自然人同样具有法律与约束力。对公司董事或高级管理人员而言，一套行之有效的合规计划同样可以使其避免承担信托责任，反之则难逃罚责。2002年《萨班斯法案》继续采纳了合规计划规定，对CEO、CFO以及独立董事等高层管理者等赋予了有必要采取行动预防腐败和贿赂行为发生的积极义务，若企业财务报表“重大不合规”将被要求重新提供。更为严格的是，该法案提高了FCPA会计条款下的处罚原则：将个人罚金从原来的不超过100万美元提高到不超过500万美元，并处或单处监禁的最高刑期从原来的10年提高到了20年。

在替代责任下，公司责任只是个人责任的衍生物，因此追究跨国商业贿赂犯罪案件中自然人的刑事责任是美国FCPA执法机构始终不断强调的重点。2017年11月29日，DOJ副部长罗森斯坦在第34届FCPA国际会议上的讲话中再次强调了DOJ对加大个人执法力度的态度，若企业不披露相关涉案个人的所有相关事实，则无法享受到《FCPA公司执法政策》这一新政策下的　　“福利”。[46]

通过出台一系列立法和执法政策，美国逐渐明确了“合规计划”在企业反腐败犯罪中的地位和作用。早在20世纪90年代，美国便致力于把自己塑造成世界其他国家的样板，美国公司的经营理念和做法在全球范围内被广泛接受。美国财政部甚至声称，其他国家在公司治理和会计制度都应该接受美国的指引。[47]例如，挪威对企业犯罪的起诉较为随意，但同样将企业是否建立预防犯罪的合规计划作为决定追诉的一个重要考量因素。[48]

（二）严格责任下《英国2010年反贿赂法》的规定(www.xing528.com)

为了建立一个较为完整的反贿赂体系，履行相关国际公约的义务，提高打击贿赂犯罪的有效性，重塑英国清廉国家的形象，历经数年审议，英国于2010年4月出台了《2010年反贿赂法》，创设“商业组织预防贿赂失职罪”（详见第二章第二节“英国《2010年反贿赂法》的预防性视野”）。该罪适用范围仅限于预防行贿，不包括预防受贿，即商业组织只有在未能预防《2010年反贿法》第1条“行贿罪”或第6条“对外国公职人员行贿罪”的行为时才承担责任。这实际上将刑事责任的判断基础归于商业组织对预防贿赂犯罪的严格责任，并让其承担起自证存在“充分程序”的证明责任。

将商业组织出于疏忽，未构建行贿犯罪预防机制，导致企业内控弱化从而产生行贿这一行为犯罪化的做法，突破了传统上法人犯罪刑事责任的“同一原则”（Identification Principle）[49]，而代之以“组织责任原则”。该法第7条以“组织责任”为基础，规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部措施、履行犯罪预防义务，从而导致贿赂行为发生的情况下，就可以追究其刑事责任。[50]“商业组织预防贿赂失职罪”采取的是严格责任，即任何商业组织仅自己反商业贿赂是不够的，还要采取措施防止代表商业组织的关联人员实施贿赂，否则将为关联人员的行为承担责任。严格责任的根据是立足于直接责任模式，将商业组织怠于行使预防行贿的行为犯罪化，认为只要商业组织无法证明已经采取了适当程序预防贿赂犯罪发生就构成犯罪，即将商业组织有决定权、控制权的内部责任人员的犯罪行为和意图视为商业组织自身实施犯罪，故而直接承担刑事责任，但能证明已经建立了预防贿赂犯罪的充分程序的除外。

“充分程序”是适用严格证明责任的商业组织预防行贿失职罪的积极抗辩，即如果被指控的商业组织能够证明自己已经在企业内部建立了“充分程序”预防行贿行为，即可免除未能预防“关联人”行贿而导致的法律责任。但是，对于何为“充分程序”，该法未作出具体规定。另外，本条规定的抗辩不需要证明到排除合理怀疑的程度，企业只需证明该抗辩事由具有较高可能性即可。

这种严格责任的罪过类型是英国对传统法人责任承担的重大调整。《英国2010年反贿赂法》认为，贿赂犯罪不仅是行为人自由选择之结果，而且是商业组织疏于监管、预防不当的后果，因此，若商业组织能对贿赂行为产生之风险进行有效的预防与监督，则可大大减少贿赂犯罪的发生。基于此，英国将商业组织疏于行使预防行贿行为犯罪化，将商业组织内部享有决定权和控制权之责任人员的犯罪行为和意图视为商业组织自身犯罪，故而直接承担刑事责任，但能证明已经建立了充分的预防贿赂犯罪的内部控制程序除外。英美法上传统的严格责任一般适用于涉及公共安全、健康、公共福利等犯罪中，多属公益性犯罪，后来美国的很多州对强奸未成年少女也规定了严格责任，[51]但在贿赂犯罪中引入严格责任则为首创。《英国2010年反贿赂法》规定，若与一商业组织“相关”的任何人为了该企业利益，谋取业务或业务上之好处进行行贿，那么该商业组织也构成违法，这种新型的严格责任适用于未能有效防止贿赂行为发生的所有类型公司。显然，这种法人刑事责任的新评判标准比美国FCPA还要严厉。

（三）积极义务下《法国萨宾第二法案》的规定

为了督促企业主动采取措施预防、发现贿赂行为，法国于2016年底出台了《萨宾第二法案》，在第17条明确规定建立合规制度是企业及其高管人员应当履行的积极义务，简称“合规义务”。细分析之，主要包括三方面内容：

首先，合规义务主体。既包括法人也包括自然人，法人主体的范围包括：用工人数达500人，或隶属于总部位于法国且总用工人数达500人的商业组织；单独报表或合并报表中的营业收入达1亿欧元。《萨宾第二法案》规定，达到以上用工人数标准与营业收入标准的企业应当建立合规制度。因此，法国企业在海外（例如中国）设立的子公司，以及中国企业在法国设立的子公司，都有可能受到《萨宾第二法案》第17条的规制。由于企业建立合规制度离不开高级管理层的主管和承诺，因此，自然人主体包括企业董事、经理等公司管理人员。

其次，未履行合规义务的刑事责任。如果企业没有主动建立合规制度，AFA下设的处罚委员会有权对企业处以不超过100万欧元的罚款，并对高管个人处以不超过20万欧元的罚款。同时，处罚委员会还有权继续要求企业及其高管在不超过3年的期限内，完成合规制度的建立。对于构成贿赂犯罪的企业，法国法院还有权判令企业在规定期限内按照《萨宾第二法案》第17条第2款的要求建立合规制度。AFA负责监督、协助企业建立合规制度，并定期（至少每年）向检察机关报告企业建立并执行合规制度的情况，由此产生的费用由企业承担。如果企业在限期内未能建立符合要求的合规制度，法国法院有权对企业和相关自然人分别判处罚金，并对自然人判处2年以下监禁。

最后，确立了法国的延迟起诉制度。与英国、美国类似，《萨宾第二法案》第22条确立了法国的推迟起诉协议制度。在案件进入正式审理前，被指控涉嫌贿赂犯罪的企业可以与检察机关达成和解协议，从而免于被起诉。达成司法和解的条件是，被指控的企业需要缴纳相当于过去3年平均年营业额的30%的和解金，并且同意在AFA的管控下，在3年内建立有效的合规制度。如果有明确的受害人，被指控的企业还应按照和解协议约定的金额，在不超过1年的时间里按照和解协议约定的方式弥补受害人的损失。企业同意达成和解后，检察机关会将和解协议文本提交给法院，经过法院听证程序后，和解协议生效。如果被指控的企业履行了和解协议规定的义务，将免于被提起公诉。如果和解协议未能得到全面履行，检察机关可以向法院汇报，由法院决定恢复公诉程序。[52]

（四）评析

以上企业合规与刑事责任关系的立法体例各有特色：美国立法例具有前瞻性，且在执法实践中取得了较好的执法效果，体现出了很强的生命力；英国立法在预防单位贿赂犯罪方面同样具有开创性；法国立法例则在企业合规方面规定了最为严格的法律责任。其中，英国立法较为完美地诠释了企业合规计划与法律责任的关系：在贿赂犯罪刑事立法中设置“商业组织预防贿赂失职罪”这一罪名，充分利用企业处于消除自身及第三方贿赂行为的最佳位置的优势，通过法律对其连带关系进行规范并对企业的内部治理施加压力，从而一方面防止企业自身的贿赂行为，另一方面还可以有效地阻止企业纵容、放任第三方行贿，提高企业的社会责任。这种立法模式不仅增强了刑罚的威慑效果，更在于通过外部的刑罚刺激，督促企业自觉进行合规建设与检查，在打击贿赂犯罪与保障商业发展之间寻求一种新的平衡，甚至倒逼企业确立和改善合规程序。在这一法制推动下，大量英国企业提高了合规要求，有利于净化英国商业环境，提升在国际竞争中的优势与声誉。

我国现行《刑法》并未规定“商业组织预防贿赂失职罪”这一实体性罪名，对跨国商业贿赂犯罪的程序性规定也处于缺失状态：现行《刑法》第163条、第164条（含第2款）、第385条、第386条、第387条、第393条、第391条、第388条之一、第390条之一、第392条规定的各种类型的跨国商业贿赂犯罪，都是实体性条款。2012年修订的新《刑事诉讼法》增设的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”及其司法解释（2017年1月4日由最高人民法院、最高人民检察院联合公布），也只是对贿赂犯罪嫌疑人、被告人在逃匿、死亡情形下涉案财产的处置程序进行了规定，除此之外再无针对跨国商业贿赂犯罪的程序性规定，也没有相关证明责任和抗辩制度的专门规定。《英国2010年反贿赂法》创设的这一罪名充分发挥了刑法的预防犯罪功能，将预防前置于惩罚，契合在新的国际市场竞争环境下商业组织自我规制的现实和需要，不失为很好的立法借鉴。而《2011年指引》所构建的判断“充分程序”的“六项原则”标准，虽然多是建议性的，但系在对大中型企业需求进行调研的基础上提出的，因此，具有广泛的适用性和可操作性。