跨国商业贿赂犯罪问题的立法完善

（一）完善构成要件

关于主体要件。首先，明确贿赂主体的范围。跨国商业贿赂犯罪主体主要为具有法人资格的商业组织，即使是自然人主体，也往往是商业组织或其子公司的管理人员、董事、股东、雇员或其代理人。因此，应当首先明确公司或法人实施跨国商业贿赂的行为构成犯罪，规定法人对可归责于自己的贿赂犯罪承担责任。其次，还应当规定对于子公司实施的商业贿赂，跨国公司作为实际控制人应承担的责任。关于母公司对子公司行为的归责问题，可以借鉴美国FCPA的做法，当跨国公司的海外子公司实施商业行为时，跨国公司作为控制人就要承担责任，无论其是否存在主观上的故意或过失，且并不以母公司全部或大部分拥有海外子公司的控制权作为其司法管辖依据，除非该跨国公司能证明自身为避免子公司行贿犯罪已履行了充分监管的义务。[83]即只要母公司指使、纵容或默认子公司的贿赂行为，便要追究母公司的跨国行贿刑事责任。当然，这需要尊重母公司所在国的意愿。另一方面，对于分公司的行为是否归责于母公司，应当具体区分：若分公司是在母公司不知情的情况下实施了贿赂行为，分公司即可成为单位犯罪的主体；若分公司是在总公司的决定、批准或授意下进行的，对此，母公司应当承担责任，分公司不能独立承担刑事责任。

关于主观方面。应取消受贿犯罪中“利用职务便利”“为他人谋取利益”要件，行贿犯罪中“为谋取不正当利益”“不正当商业利益”等要件。贿赂犯罪本质是通过权钱交易对商业道德的违反，实质上破坏了国家对公共事物及公职人员的管理权，违背了公权力之不可收买性。因此，贿赂犯罪构成要件应紧密围绕公权力之不可收买性，有助于实现刑事规制的最佳效果。因此，应当考虑：删除“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”等冗余要素，只要存在权力寻租行为即可成立犯罪，无需具备为他人谋取利益的行为或动机，即只要行为人索要或收受不正当好处，以作为履行或不履行职责的条件，即构成“受贿罪”。同样，对行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”“不正当商业利益”要件的表述也应参照相关国际社会立法的表述予以删除，扩大行贿的规制犯罪。例如“对外国公职人员行贿罪”，只要行为人意图为了维持或保持商业或业务而给予不正当好处即可，不局限于“不正当商业利益”。

关于客观方面。第一，对“给予”的行为做扩大解释，不仅包括实际给予，还包括提议给予、承诺给予的行为。第二，扩大“贿赂”范围，建议表述为“任何不正当好处”。将贿赂的范围扩大到“任何不正当好处”，不仅当然涵盖财产及财产性利益，而且将目前在跨国商业贿赂犯罪中日益隐蔽化、多样化的一切不正当好处均予纳入。例如，足以构成对价交换的子女升学就业、旅游、编制解决、职位晋升、性贿赂等满足任何需要或者欲望的形式，以最大限度地堵塞“权钱交易”认定上的漏洞，确保法网严密。第三，修正对外国公职人员行贿罪的数额要素，鉴于国内外公职人员身份和职能的同质性，应当规定与国内贿赂犯罪同样的入罪标准。此外，《刑法修正案（九）》规定了受贿罪“情节+数额”模式，将抽象数额作为犯罪构成要件要素，有违对腐败犯罪坚决“零容忍”打击的刑事政策，对此建议将数额情节从立法中删除。但考虑到腐败犯罪治理的阶段性和司法实践的可操作性，可以将犯罪数额作为一个犯罪情节予以明确。

（二）增设抗辩事由

主要是英美等国规定的抗辩事由是否应在我国刑事立法中增设的问题。鉴于跨国商业贿赂犯罪与一国的经济发生的共生性，对跨国商业贿赂犯罪进行打击，也应充分考虑企业在国际商贸活动中的合理诉求，使得立法更加符合经济发展规律和要求。抗辩事由的规定有效限定了对外国公职人员行贿罪的犯罪圈，有利于本国企业在遵守东道国法律的情形下保持其在国际市场的竞争优势。因此，可借鉴此立法，对于加速费、对外国法律认可的合法行为、合理善意的支出的事由，由于我国与英美等国在犯罪论体系上的差异性，不可能直接在本条文中作出免责规定，但是可以通过对“不正当好处”进行司法解释，将以上抗辩理由作为不正当好处的例外情形，从而使其不符合本罪的客观要件而将其排除在本罪的犯罪圈之外。

但在增设“单位预防贿赂犯罪失职罪”的前提下，亦应同时规定该罪的出罪条款，将企业已建立有效的合规计划作为抗辩事由。单位内部腐败环境的形成与单位预防腐败机制的失控有直接关系。如前所述，我国新修订的《反不正当竞争法》探索性地规定了经营者的免责条款，可以视为是企业建立和执行科学合理的合规计划，即腐败犯罪预防制度作为免责的例外规定。为了更好地与附属刑法衔接，我国现行刑法也可以借鉴此立法进行尝试，完善“单位预防行贿失职罪”的构成，不仅符合司法需求和司法现状，而且有助于推动单位建立企业合规计划以加强源头治理。

（三）健全制裁体系

完善我国对跨国商业贿赂犯罪的制裁体系，同样应当合乎“有效性、成比例性与劝诫性”的原则要求，既要符合我国国情、法治要求和立法习惯，又要注重缩小我国立法与国际反腐败立法的差距，最大限度地预防和打击此类犯罪。

1.完善刑事制裁

（1）建立受贿与行贿、对外国公职人员行贿与对国内公职人员行贿的同等刑罚体系。根据《刑法修正案（九）》对受贿罪刑罚的调整，对相关贿赂犯罪也应进行对应性调整，以完善其法定刑。例如对“非国家工作人员受贿罪”，建议修改并增设为“数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处五年以上有期徒刑或者无期徒刑”。对“行贿罪”也应作相应调整，建议设置三个量刑档以实现与“受贿罪”的对应，即“三年以下有期徒刑或者拘役，单处或并处罚金；三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。“对非国家工作人员行贿罪”和“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，亦应与（对国内公职人员）行贿罪同罚，进行同样规制。(www.xing528.com)

（2）减少自由刑重刑的适用。跨国商业贿赂犯罪的产生有制度、政治、经济、文化等多层次因素。跨国商业贿赂犯罪主体多为市场经济主体，若一概动用过量的自由刑进行打击，很可能影响企业发展。对谋利型犯罪来说，定罪处刑尤其是财产刑便可达到震慑、惩罚犯罪的目的，判处长期监禁可能导致对行为人自身、对经济发展的双重不利后果。因此，从科学、有效地进行特殊犯罪预防的角度出发，对此类犯罪应减少自由刑重刑，采取其他综合措施更为妥当。

（3）实现财产刑的全面覆盖。在逐步取消死刑、减少自由刑重刑适用的同时，应当全面规定财产刑（主要指罚金刑），将财产刑适用于所有贿赂犯罪的情形，并消除刑罚规定标准不一的情形。如《刑法》第163条“对非国家工作人员受贿罪”，第387条“单位受贿罪”，对直接负责的直接主管人员和其他直接负责人员的处罚，均未规定罚金刑。但同样是对单位犯罪的处罚，第390条之一为“利用影响力行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”则对承担刑事责任的自然人规定了“并处罚金”。为体现刑罚的阶梯性和有效性，还应在最低一级法定刑中增设“单处罚金”的规定。

（4）健全资格刑的设置。《刑法修正案（九）》增设了职业禁止规定，却不禁止从事“特定活动”或剥夺“特定资格”，而且不适用于单位犯罪，限定过窄。商业组织是跨国商业贿赂犯罪的主要实施者，如不加禁止或限制则很可能再犯，也不利于发挥惩罚的劝诫性。因此，对自然人犯罪，建议增加剥夺从事特定职业的权利，剥夺荣誉、商誉称号，剥夺在一定期限内的从业资格，进行停业整顿以及破产等资格刑；对触犯腐败犯罪的单位，则增加限制或取消相关政府采购资格、行业准入等。资格刑的完善还体现在对罪行较轻的贿赂犯罪主体可以单独适用资格刑或者与财产刑并用，这种结合具体犯罪情况与犯罪之治理需要处以与罪责相适应的刑罚方式，有利于更好地打击单位腐败犯罪。

（5）建议逐步废除死刑。我国在贿赂犯罪中设置死刑不符合减少和废止死刑的国际趋势。我国外逃腐败分子集中在美国、加拿大、澳大利亚等国，而“死刑犯不引渡”早已成为国际法准则，也往往成为西方国家拒绝引渡、遣返外逃贿赂犯罪分子的重要理由，给国际追逃工作带来了巨大障碍。因此，应当逐渐消除贿赂犯罪的死刑以符合废除死刑的国际立法趋势。

（6）完善单位犯罪的刑事处罚。这主要体现在三方面：一是改变我国目前对单位犯罪既有双罚又有单罚的立法混乱状态，统一采用双罚制。双罚制不是针对两个主体，而是针对一个主体，即对单位犯罪行为的整体、全面的处罚。单位是具有整体性与组织性的主体，故应对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任。二是平衡单位中的自然人犯罪与一般自然人犯同种罪行的刑罚。根据我国现行《刑法》，单位犯罪中对直接负责的主管人员及其他直接责任人员的刑罚大大轻于一般自然人犯同种罪的刑罚。为避免罪责偏颇，还应根据《联合国反腐败公约》等国际公约的要求，明确法人责任与法人组织中实施此种犯罪的自然人的责任互不替代的双罚制原则。[84]三是增设单位缓刑。我国目前刑事立法仅是判处罚金或资格刑，建议增设单位缓刑制度，在第73条之后增加“第73条之一”，规定法院可以在单位贿赂犯罪案件中宣告缓刑，并要求单位犯罪人在缓刑期间满足如下条件：采取措施减少其犯罪行为造成的损害并进行补救；以法院确定的方式披露有关其犯罪与量刑等有关信息；制定并实施以犯罪预防贿赂行为为目的的合规计划，并在确定的时间内向法院报告实施情况；遵守其他法院认为有利于预防贿赂犯罪或减少、补偿其造成的伤害的条件。[85]

（7）完善量刑情节。主要体现为建立受贿犯罪与行贿犯罪的特别自首制度。我国现行刑法对行贿罪设置了特殊阻却事由，即因被勒索而给予国家工作人员或其他从事公务人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。而“非国家工作人员行贿罪”“对外国公职人员行贿罪”却没有类似出罪事由的规定，建议在这两个罪名中作出同样规定，以实现法律之平等保护原则。此外，对“受贿罪”，也须相应设置适当严于“行贿罪”特别自首的条件，比如，“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的、对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻处罚”。通过法律“创设”并“放大”贿赂提供者与贿赂需求者之间的冲突，有利于降低贿赂犯罪的犯罪黑数，实现对贿赂犯罪的有效性打击。

2.严密制裁格局

从法律性质上看，跨国商业贿赂犯罪法律制度体系应属集民商、经济、行政与刑法为一体的综合性法律规范，因此，需要注重严密惩治跨国商业贿赂犯罪法网，加强现行反商业贿赂法律中刑事法律法规与非刑事法律法规之间的衔接整合。目前，我国应规制贿赂行为的法律规范体系。尤其是还要重点关注我国正在进行的监察体制改革，在这一新的统一性的反腐败专门机构下，如何建立健全纪律制裁与刑事制裁等的协调衔接机制成了一个非常迫切的课题。因此，除民事、行政规定之外，还应注意纪律规定与刑事规定的衔接问题，形成刑事制裁为主，民事、行政、纪律制裁为辅的制裁格局。

关于民事制裁，虽然《民法总则》与《合同法》均规定，违反强制性法律规定的民事行为或民事合同无效，但并未明确通过贿赂方式签订之合同的法律性质。因此，需要进一步在法律中规定通过贿赂手段取得相关民事权益的否定性法律后果，具体法律表述可参照《联合国反腐败公约》（第34条和第35条）增设腐败后果消除制度，规定通过贿赂手段而订立的合同效力为无效或者撤销。具体到行政制裁中，其他相关部门法应当借鉴《药品管理法》的做法，规定剥夺构成犯罪之商业贿赂行为者的从业资格，彻底阻断其继续实施商业贿赂犯罪的能力，以有效遏制此类犯罪的蔓延。

在纪律制裁方面，则需完善刑事制裁与纪律制裁的衔接，划分其界限，既要以纪律制裁代替刑事制裁防止放纵犯罪，又要因杜绝以施加刑事制裁为威慑而滥用纪律制裁。