跨国商业贿赂犯罪问题：立法完善的宏观思考

（一）立法模式选择

相较于其他国家的跨国商业贿赂犯罪立法，我国刑事立法整体而言较为完整，相关配套法律法规也并无明显缺失，关键是如何将这些法律规定作进一步的完善以适应国际公约要求和国际立法趋势，更为重要的是如何落到实处、加强预防和监管，以及各部门协调配合的问题。纵然有些法律规定尚不完善，与其他国家或国际组织先进的立法或要求相比尚有空白与不足，但在现有立法基础上进行修正亦可达到治理效果。对于国外的立法模式，应当进行利弊取舍，结合本国国情进行选择，形成系统、完整的立法体系，并且应当坚持修正现行立法先于制定新法、强调司法先于强调立法的整体思路。

首先，借鉴日本等国附属刑法与刑法典相结合的立法模式，发挥附属刑法的真正效用。我国当前关于跨国商业贿赂的附属刑法可谓不少，但有名无实现象普遍存在，导致刑法规范体系在形式上的分散和在适用上的不便，应当在完善刑法典的同时，加强对相关附属刑法规范的汇编整理和修正，使得散在经济、商事等法律中的附属刑事责任条款充分发挥其优点，对各个特定领域商业贿赂的实际状况进行更为灵活的规制。其次，适时出台统一的《反腐败法》，将跨国商业贿赂犯罪罪名体系中的各罪名囊括其中。跨国商业贿赂犯罪的本质是腐败犯罪，对其进行治理并不能仅依赖于刑法，而是需要综合运用民事、行政、刑事、纪律等多种手段。具体内容包括：概念、犯罪构成、禁止性规定、会计制度、企业社会责任要求、合规计划要求、举报制度、法律责任等。

（二）构建对称性罪名体系

跨国商业贿赂犯罪是典型的对合犯，从其广义上的罪名体系来讲，不管涉及的罪名是公共部门贿赂犯罪、私营部门贿赂犯罪还是外国公职人员贿赂犯罪，为实现对犯罪的有效、全面打击，应当建立起对称性的罪名体系。(www.xing528.com)

应增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”。受贿犯罪历来是各国的重点治理对象，但在跨国商业贿赂犯罪罪名体系中，尚未规定“外国公职人员受贿罪”。《联合国反腐败公约》第16条规定：“缔约国应考虑将外国公职人员受贿犯罪规定为犯罪。”外国公职人员和国际公共组织官员固然具有一定的外交特权，对其进行司法管辖有可能引发外交冲突，但如果不将外国公职人员的受贿行为犯罪化，那么，我国在面对外国公职人员在本国境内的受贿犯罪时将非常被动，也会失去开展国际追赃的法律依据，导致我国无法就其腐败行为造成的相关损害获得损害赔偿。因此，作为《联合国反腐败公约》成员国，履行公约义务是应然要求，笔者建议在刑法中增加“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”这一罪名，以获得对此类贿赂行为在国内法上的处罚依据，从而更加全面地履行公约义务，维护我国刑法的权威与尊严。

同时，笔者建议增加单位预防贿赂犯罪失职罪。积极治理主义下的刑事立法以有效遏制犯罪为目的，将治理关口从行为实施与事后惩治环节前移至监管预防环节。借鉴英国立法经验，增加“单位预防行贿行为失职罪”，将故意或过失导致单位成员为了单位利益而实施的行贿行为规定为犯罪，并根据不同罪过形式设置梯级刑罚处罚标准，单位与直接负责的相关人员应承担相应责任。本罪系不作为单位犯罪，实行双罚制，即同时处罚单位及其直接主管人员、其他直接负责的人员。同时，在《公司法》等部门法中亦应明确规定公司等市场主体预防贿赂的法律责任，以更好地与刑事法进行衔接。

此外，还应废除“介绍贿赂罪”，视其具体行为按“行贿罪”“受贿罪”或“利用影响力受贿罪”和“利用影响力行贿罪”的共犯处理。鉴于跨国商业贿赂犯罪与洗钱等犯罪的密切联系，建议将跨国商业贿赂犯罪的先行行为和后续行为犯罪化，扩充“洗钱罪”的上游犯罪范围。