跨国商业贿赂犯罪法律制裁多元有效

跨国商业贿赂犯罪侵犯的法益具有多重性，不同部门法保护这些法益的侧重点和方式也有所不同，形成了跨国商业贿赂犯罪法律责任的多重性。可以说，正是基于其特定逻辑内涵的法律责任体系，才使规制跨国商业贿赂犯罪的各类制裁措施能够有效运转，以更好地实现刑罚目的。不少致力于反腐败的国际组织在制定的国际公约中均规定了制裁原则，其中最典型的是《OECD反行贿公约》。该公约在第3条“制裁”第1款规定了刑事制裁原则，即应进行“有效的、成比例的、劝诫性的刑事处罚”；第2款则规定了“有效的、适当的、劝诫性的非刑事制裁，包括金钱制裁”。《联合国反腐败公约》[63]、欧洲委员会《反腐败刑法公约》[64]等也作了类似规定。可见，对跨国商业贿赂犯罪的制裁应遵循如下三个原则：有效性原则、比例性原则和劝诫性原则。

（一）刑事制裁

作为打击犯罪、保障人权的最后一道防线，刑事制裁无疑是最严厉、最具威慑性的制裁方式。刑事制裁的功能主要体现为惩罚犯罪和预防犯罪，即对犯罪的人进行惩罚的特殊预防，同时，基于其潜在犯罪人的威慑，起到遏制犯罪的一般预防作用。根据犯罪主体不同，分为对自然人的刑事制裁和非自然人的刑事制裁，主体不同，制裁措施亦有所不同。

1.自然人的刑事制裁

自然人的刑事制裁主要包括自由刑、财产刑、资格刑，甚至生命刑。除自由刑和罚金刑外，资格刑在刑事制裁中的地位也应引起重视。

资格刑又被称为名誉刑，是指禁止犯罪人担任公职或剥夺犯罪人从事某种犯罪活动资格的刑罚。《联合国反腐败公约》第30条第7款明确规定了资格刑，取消收受贿赂主体在一定期限内担任公职、完全国有或者部分国有的企业中的职务。许多国家在刑法中都规定了资格刑，例如剥夺一定权利、禁止从事一定职业、禁止担任一定职务、取消一定资格（如机动车驾驶资格）、剥夺荣誉称号、剥夺国籍或驱逐出境等。《意大利2012年反腐败法》规定，对于那些因腐败犯罪而被判处两年以上有期徒刑或者因其他严重犯罪而被判处三年以上有期徒刑的人员彻底丧失竞选某些职务的资格，如参议院、众议院、各大区、省、市镇、其他地方政府以及集团公司行政管理委员会的主要成员和领导人。[65]可见，域外刑法典规定的职业禁止不仅禁止行为人从事特定职业，还剥夺从事特定活动或者资格，不仅包括自然人主体，还包括非自然人主体。

生命刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，是刑事处罚中最为严厉的一种刑罚。目前，世界上已经很少有国家对贿赂犯罪规定死刑，我国是世界少数仍然对贿赂犯罪保留死刑的国家。根据现行《刑法》的规定，对于数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这一死刑条款不仅违背《公民权利和政治权利国际公约》的要求，而且与世界各国废除死刑的国际潮流相逆。从制裁原则角度分析，在贿赂犯罪中设置死刑有违刑罚正当性，刑罚配置要求具有相当性，贿赂犯罪是牟利性财产犯罪，财产权显然不能与人的生命权相提并论，死刑的设置使得刑与罚不相称，失去正当性基础。事实上，在保留死刑的国家，即使出现腐败犯罪被有效遏制的情形，是否与死刑的震慑力有关恐怕也难作论断。因此，对这样的制裁措施的有效性、比例性、劝诫性产生怀疑也不足为奇。

2.非自然人的刑事制裁

对法人进行刑事制裁的措施主要包括财产刑和资格刑。其中，财产刑包括罚金和没收违法所得。对法人的罚金刑应充分考虑其制裁的有效性。跨国商业贿赂犯罪的法人实施主体往往具有一定的经济实力和雄厚资本，若对其判处罚金，一方面要避免威慑力不够，如前文所介绍的日本案例，罚金刑远低于其通过贿赂所得的非法利益，只会被当成“商业成本”而忽略，不能起到惩治犯罪的作用；另一方面还要避免惩罚过度，以防止巨额罚金使企业陷入经济困难。对法人的罚金刑设置更要考虑制裁的有效性、比例性和劝诫性原则。OECD反腐败工作小组在对澳大利亚进行第三阶段的评估时就指出，对法人最高科处33万澳元（折合27.5万欧元）的罚金过低，不足以形成对法人犯罪的震慑。该意见直接推动澳大利亚在2010年将此罚金最高限额直接提升到1100万澳元（折合欧元918万），同时还规定了其他罚金计算方法。[66]

值得注意的是，有的国家还设立了法人缓刑。例如，《美国组织量刑指南》规定了非常宽泛的法人缓刑适用条件，其情形包括：①能保证支付赔偿、执行救济令或完成社区服务；②能保证及时缴纳罚金及其他经济性制裁；③为督促拥有50名以上员工之组织建立起能够防止和发现违法行为的合规机制；④若组织在前罪5年内再犯类似犯罪；⑤若组织内员工参与现行犯罪且在前罪判决后5年内再犯类似犯罪；⑥为加强企业整顿以降低再犯罪可能性；⑦对该组织判处的刑罚不包括罚金；⑧《美国法典》第18篇第3553节（a）（2）规定的其他情形。[67]《加拿大刑法典》第732.1（3.1）款则规定，为了保证与提高职业安全，法院可对定罪的组织判处缓刑，除非具备下列条件中的一项或多项。例如对犯罪造成的任何损失或损害进行赔偿；制定政策、标准和程序以防止再犯；向法院定期报告执行情况并接受监督；就定罪、判刑及预防再犯而采取的任何措施作出公开声明。[68]但是，在反跨国商业贿赂犯罪的司法实践中，对法人判处缓刑的案例极少。自2004年3月至2011年3月，加拿大只对一起法人犯罪进行定罪，但只是判处了2.5万加币的罚金（行贿犯罪数额为3万加币），并未判决法人缓刑与没收，也未判决向受害人进行赔偿。为此，这一判决受到了OECD反腐败工作小组的质疑，认为在该案中适用的制裁未达到足够的有效性、比例性和劝诫性。[69]

同对自然人处以资格刑的理论基础一样，对法人判处资格刑也是针对其牟利性犯罪的性质而采取有针对性的刑罚措施。OECD反腐败工作小组的专家同样认为，对一家公司唯一真正的威慑性惩罚是取消其公共采购资格，其次是因公开其定罪判决而对企业商誉和形象造成的损害。[70]美国FCPA规定了资格刑，法院还可判决取消商业贿赂的公司参与政府采购或出口的资格。法国也对法人设置了威慑性的附加处罚，主要表现为禁止法人从事某些专业或商业性规定，并对其进行司法考察，包括：取消公共采购资格、禁止公开发行债券、禁止签支票或支票以外的票据已提取现金或使用付款卡等。OECD反腐败工作小组对这一做法表示赞赏，建议要充分利用这一刑罚，以便对法人犯罪进行符合有效性、比例性和劝诫性的制裁。[71]

（二）非刑事制裁

对跨国商业贿赂犯罪进行规制的国家，并非单纯地运用刑事制裁，而是根据各部门法的属性，也同时规定了民事、行政、纪律制度等非制裁措施，将刑事制裁与非刑事制裁措施相结合，使触犯刑法的行为人同时承担刑事、民事、行政或者纪律责任，建立起严密的制裁体系，这已成为域外防控跨国商业贿赂犯罪的基本思路。

1.民事制裁

为了恢复跨国商业贿赂犯罪给带来的不利性经济后果，《联合国反腐败公约》要求各国通过立法消除腐败行为的后果，将腐败行为视为废止或者撤销合同、取消特许权或者撤销其他民事行为的理由。[72]欧洲委员会《反腐败民事公约》第3条第1款规定：“每一缔约方应在其国内法中规定那些遭受到腐败损害的人有权发起诉讼以获得针对该腐败的充分赔偿。”第2款进一步规定：“该赔偿应包括物质损害、利润损失以及非金钱损失。”概况来讲，民事制裁的措施主要有两种：一是废止或撤销合同、特权或其他因贿赂行为而产生的民事行为，使其无效；二是对被害人进行损害赔偿。(www.xing528.com)

《美国法典》第18章第218条规定：联邦政府可以宣告违反美国特定刑事利益冲突法的合同无效。利益冲突法是预防性立法，在治理公共部门腐败犯罪方面发挥着重要作用。在美国，只要联邦法院或者州法院能够证明存在利益冲突，就可以宣告政府合同无效，在这一情形下，不论腐败犯罪是否得到刑事诉讼程序确认，其救济措施包括退还非法所得、回复事物原状及宣告合同无效。《意大利2012年反腐败法》规定，受腐败影响的民事合同可酌情要求解除：当承包合同的当事人因“贪污罪”“侵吞国家财产罪”“索贿罪”“诱使给予或者许诺给予利益罪”“高利贷罪”“洗钱罪”和欺诈承包招标站、分承包人、供应商、劳动者或者因违反与劳动安全相关义务的犯罪而被宣告处罚判决时，相关程序的负责人应当结合有关工作的状况和对相关措施的目的可能造成的影响，建议承包招标站解除有关的合同。[73]

2.行政制裁

行政制裁的种类主要有罚款，没收违法所得及非法财物，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照，行政拘留以及法律法规规定的其他形式。行政制裁措施也可以分为财产刑（罚款与没收）、资格刑（许可证、执照的限制）、自由刑（对非自然人主体的停产停业、对自然人主体的行政拘留）等形式。跨国商业贿赂犯罪具有涉外性，外国人承担行政责任的方式还有禁止离境、限期离境、驱逐出境等。

《OECD反行贿公约》第3条第4款规定，成员对行贿外国公职人员者除给予上述刑事制裁或经济制裁外，还应考虑给予民事制裁或行政制裁。对于追究法人刑事责任的国家，往往也对其设置了资格限制，以颁发禁止令形式限制其从事某些活动、获得某种市场准入等资格。例如，根据美国FCPA规定，违反反贿赂条款还可能遭受行政制裁：如某些联邦机构将剥夺或者中止违反FCPA的行为主体参与政府采购的资格；违反FCPA的公司将难以取得出口许可证、不能进口或者出口由总统决定的军需品等。

在没有规定法人刑事责任的国家，法人承担行政责任之方式包括罚款、没收违法所得、资格限制、停止侵权行为等，即主要是金钱制裁和资格制裁。停止侵权行为是指对正在进行中的商业贿赂行为的行政干预。国外类似的行政措施有美国联邦贸易委员会的停止违法行为令，作为《克莱顿法》与《联邦贸易委员会法》的执行机关，只要确认行为存在，即可作出以上行政裁定，若当事人拒不执行，则处以罚款。此外，还有日本公正交易委员会的排除令等，以防止不正当竞争行为损害后果的扩大，也有利于受害人停止进一步违法行为请求权的实现。[74]

3.纪律制裁

通常来讲，各国政府会颁布公共部门职员行为准则，与各公共行政部门制定的、具有补充作用的行为准则，共同构成公职人员行为义务规范。该规范具有法律效力，对它们的违法将导致相应的制裁处分，这种制裁处分也被称为“纪律责任”。[75]《意大利2012年反腐败法》强化了对腐败行为的纪律责任追究。该法第1条第13款规定：“对于负责人的纪律处分不得低于履行职务，同时扣除最低1个月、最高6个月的报酬。”该条第14款规定，公共部门职员违反由反腐败计划所规定的预防措施，应承担相应的纪律责任；领导人除承担相应的领导责任外，还应对其疏忽监控的行为承担纪律责任。[76]

（三）我国对跨国商业贿赂法犯罪的制裁

整体而言，我国基本上建立起了反跨国商业贿赂犯罪的制裁体系。《刑法》第36条规定了赔偿经济损失与民事制裁优先原则，《刑法》第37条则规定了免予刑事处罚以及非刑罚处罚措施，后者包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚或行政处分。2015年通过的《刑法修正案（九）》还增设了从业禁止的资格刑。此外，针对商业贿赂的多样性和政府官员收受贿赂引发一系列经济领域腐败案件的问题，还出台了一系列纪律责任规定。因此，执法机关在确定跨国商业贿赂犯罪主体的法律责任时，应根据案件情节，综合运用刑事制裁、民事制裁、行政制裁和纪律制裁，以最大限度地惩治犯罪。

关于刑事制裁，我国将外国公职人员和国内公职人员区别对待，分别处以不同刑罚。现行《刑法》规定：“对外国公职人员行贿，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从制裁的有效性来讲，该刑罚明显轻于对国内公职人员行贿的刑事处罚，[77]与国外立法将国内贿赂犯罪和国外贿赂犯罪等同对待甚至处以更重的立法例背道而驰。而且，该刑罚位阶中还有一个缺憾，即对于“应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑档中，并没有“单处罚金”的规定，这一点也不同于国外罚金刑与监禁刑可以选择使用的立法惯例。

关于非刑事制裁，我国目前还未有部门法专门规定对外国公职人员行贿罪的非刑事制裁措施。对此，只能从一些部门法对国内商业贿赂的规定中略作分析：

（1）民事制裁。主要规定在《民法总则》与《反不正当竞争》中，《反不正当竞争法》第17条对包括商业贿赂在内的各种不正当竞争行为做了统一规定，明确了损害赔偿的责任范围与确定原则。[78]同样《民法总则》的规定也适用于商业贿赂侵权行为的民事责任，共规定了11种民事责任承担方式，[79]同时规定对法律规定惩罚性赔偿的，依其规定。[80]此外，《民法总则》还首次规定了民事、行政和刑事责任并存情况下，民事责任独立以及优先承担原则。[81]此外，在《公司法》《招标投标法》《政府采购法》等法律规范中也规定了实施商业贿赂行为应当承担相应的民事责任。[82]一个普遍的问题是，与《民法总则》相比，我国部门法对侵害人的民事制裁过于狭窄。例如，新《反不正当竞争法》仍旧只规定了“损害赔偿”，而未规定对制止商业贿赂更为实际和有效的“停止侵害”制裁方式。

（2）行政制裁。对商业贿赂的行政制裁措施主要有罚款、没收违法所得、吊销营业执照以及职业禁止等，但规定较为分散，并不统一。例如新《反不正当竞争法》第19条规定：“对于经营者贿赂他人，由监督检查部门没收违法所得，处以罚款；对于情节严重的，给予吊销营业执照的处罚。”《药品管理法》第90条规定：“药品的生产企业、经营企业、医药机构及其相关当事人在药品购销中收受、给予贿赂的，视其情节，给予罚款、没收违法所得、吊销企业营业执照、吊销当事人执业证书。”《商业银行法》第89条规定：“商业银行违反该法规定，主管机关可根据不同情形，取消或者限制相关高级管理人员、董事一定期限或永久剥夺任职资格，禁止其在一定期限或永久不得从事银行业工作。”

（3）纪律制裁。为遏制商业贿赂的高发态势，中央也先后颁布了一系列纪律规定进行规制。例如，2007年5月，中纪委下发《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（简称《八项禁令》），对以交易、干股、开办公司等合作投资名义，委托理财，赌博，特定关系人“挂名”领取薪酬，特定关系人，以及在职谋利离职后收受贿赂等形式收受贿赂的问题作出禁止性规定。此后，中共中央连续发布《建立健全惩治和预防腐败体系2008～2012年工作规划》——严禁中资企业在国（境）外进行商业贿赂，以及《建立健全惩治和预防腐败体系2013～2017年工作规划》——严肃查办商业贿赂案件，加大了对行贿行为的惩处力度，从纪律制裁角度完善了对商业贿赂的规制内容，但在与刑事制裁的区分与衔接上还有待于进一步改进。