跨国商业贿赂犯罪问题抗辩事由过于笼统的规定

为了遵循经济全球化的发展需要，充分尊重各国（地区）政治、经济、文化等制度的差异性，英美等主要国家均在严厉打击跨国商业贿赂犯罪的同时，规定了加速费、外国法律认可的合法行为、合规计划或充分程序等抗辩事由，以避免打击泛化，干扰企业的正常经营，浪费司法资源。1988年，美国通过《贸易与竞争法》对FCPA进行了修订，其中内容之一是增加了“加速费”[50]、“外国成文法的合法行为”[51]、“合理善意的支出”[52]等抗辩事由。

（一）加速费（通融费）（facilitation payment）

加速费（常常与“通融费”作同义词使用）是国际投资中支付给公职人员用于确保履行职责或加快履行的小额费用，属商业惯例。[53]这一法律概念最初源于美国FCPA的规定，英文为“facilitating or expediting payment”，《英国2010年反贿赂法》称为“facilitating payment”，这两种表述都含有“融通”之意。对于“加速费”“通融费”的法律性质，国外有不同的界定。

1988年《美国全面贸易与竞争法》将对外国官员的支付分成两类：一种称为“腐败性支付”（corrupt payment），其目的在于诱导该官员滥用或偏离职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种称为“加速费”，比如为加快货物的通关速度而向海外官员支付的费用或者为了获得足够的警力保护而向有关机构支付的费用等，其目的在于使外国政府官员加快其日常工作速度。[54]对于前者的性质，认为属于该法规定的贿赂范围，明确禁止；后者则予以例外规定，系合法行为。当然，这种违法阻却性限制在“政府日常行为”（routine government action），即外国政府官员进行正常、普通的履职，不需要行使自由裁量权，其目的仅在于完成或加速政府文牍进度的行为。[55]可见，FCPA对合法的便利支付和违法的贿赂区分标准在于，若仅仅促成事件最终的行为或决定的支付属于合法便利支付，而导致官员自由意志外的行动的支付则是行贿。

在美国推动下，OECD制定的《对〈OECD反行贿公约〉的注释》认为，少量的加速费并不构成公约规定的“旨在获得或保有业务或其他不当利益”的提供贿金行为，不属于犯罪行为。在一些国家，这些费用被用来促使政府官员履行其职能，如批准营业执照或许可证，是合法行为。《对〈OECD反行贿公约〉的注释》进一步指出，良好管理这些支出比将其入罪更为有效。因此，公约对是否入罪并未作强制规定，而由签约国自行选择。[56]《加拿大反外国公职人员腐败法》在总则中也将加速费作为入罪的例外规定，指用来加快或确保外国官员履行例行职责而给予的费用，不包括在商业活动中获得或保持优势的贷款、报酬、好处或利益，同时该法进一步规定加速费不包括决定和某一方进行新的交易或继续原有交易，包括决定交易期限，或鼓励第三者做出任何类似决定。[57]

英国一贯对贿赂犯罪采取“零容忍”的态度，但鉴于美国、加拿大等国以及《OECD反行贿公约》对加速费持宽容态度，《英国2010年反贿赂法》在制定过程中就“通融费”是否免责问题产生了很大争议。最终，为了彰显英国强力治腐的决心，未将其作为免责事由，不允许将“通融费”例外，只是规定可能对小额的支付行为不予起诉。值得注意的是，尽管英国在立法上肯定了“通融费”的行贿性质，即不能作为行贿罪法定的阻却事由，但在立法解释上，英国也保留了出罪的路径，例如在《2011年指引》中规定，若是为了免受生活、自由损失，别无选择之下缴纳了通融费，这一情形下可以适用普通法“强迫”的辩护理由。

（二）其他抗辩事由

1.外国法律认可的合法行为(www.xing528.com)

1988年，美国在对FCPA的修改中将“外国法律认可的合法行为”作为抗辩事由，即根据外国公职人员、政党及政党官员或候选人所在地的规定，给予礼品、付款以及提供或承诺提供有价值之物品都是合法行为。[58]这一抗辩事由通常包括下列情形：小礼物、外国公职人员培训费用、外国法律允许的政治捐赠；外国法律允许的游行活动。[59]《英国2010年反贿赂法》同样规定，构成对外国公职人员贿赂犯罪，除了出于行贿意图而实施给予贿赂行为外，还同时需满足外国公职人员所在国法律不允许该官员因收到好处而使其职权受到影响，即还需满足当地法律对受贿行为犯罪化的要求。若外国公职人员所在国的成文法许可或者要求向公职人员作出接受利益安排，将不构成本罪。简言之，如果所在国允许，则不构成违法。

2.合理善意的支出

美国FCPA 1988年修正案规定，若所给予的礼品、付款以及提供或承诺提供的有价值之物品具有合理性与善意性，则构成“合理善意的支出”。[60]这一支出必须与产品或者服务之示范、促销、解说或与外国政府合同的签订、履行直接相关。该抗辩事由的适用关键在于合理支出是否系通过促销费形式进行的腐败性支付，以取得或保持商业交易。[61]同时需注意，该支出必须真实地反映在有关公司的账簿和相关记录中，否则即违反FCPA会计条款。英国亦有类似规定，《2011年指引》规定，商业组织为了改善其形象和更好地推介产品和服务，或者建立友好关系而进行的真正的招待和奖励或者其他商业开支，应当被认为是开展业务的正常内容，不作为犯罪处理。

3.合规计划或者充分程序

美国FCPA在会计条款中规定了严格责任，对上市公司未能建立充分的内部控制体系的情形设置了“视而不见”或“故意无视”为违法的严格法律责任。也就是说，即使一个公司对其员工或代理人的非法行为并没有实际了解或关联，只要该公司未能建立或保持一个适当的反腐败合规体系，就可能面临刑事处罚。《英国2010年反贿赂法》也对商业组织的贿赂行为规定了严格责任，在创设的“商业组织预防贿赂失职罪”中将企业合规作为免除刑事责任的抗辩事由，即被指控的公司只有在证明自身已采取充分程序防止行贿行为的情况下方可免责。

我国对这类犯罪的抗辩事由或规定得过于笼统、粗疏，如加速费；或未进行规定，如外国法律认可的行为、合规计划等。理论界对各抗辩事由的刑法性质、适用路径的专门研究更是寥寥，不符合法律的时代契合性；在司法实务中也未形成统一的裁判规制，这些都需要进一步加以研究。例如，关于加速费，在我国现实生活中行为人为加快公职人员履职而支付一定费用的现象并不鲜见，对于这类行为能否阻却“行贿罪”成立，在理论界存在肯定说与否定说的观点对立[62]，在司法实务中则趋向于认定为“谋取不正当利益”而构成“行贿罪”，存在着立法与司法脱节、司法标准不统一的现象。