跨国商业贿赂犯罪构成要件论述

（一）客体要件

跨国商业贿赂犯罪作为一种贿赂犯罪，其法律特征首先表现在所保护的法益。对于贿赂犯罪的保护法益，学术界一直存在两种理论：一种理论可追溯至罗马法，认为职务行为之不可收买性是贿赂犯罪保护法益。另一种理论起源自日耳曼法，则认为贿赂犯罪保护法益系职务行为之纯洁性或者公正性，以及职务行为之不可侵犯性。[25]二者的区别在于是否以实施违法或不当的职务行为作为贿赂犯罪的成立前提，第一种理论认为只要行为人收受或意图收受他人财物，即成立贿赂犯罪，这一立场为现代绝大多数国家所采用，如德国、日本、意大利等。此后，以这两种理论为基础形成了很多学说，例如纯洁性说、信赖说、不可收买性说、篡改国家意志说、清廉义务说、折中说等。[26]

相对于普通贿赂犯罪或者商业贿赂犯罪，跨国商业贿赂犯罪具有其特殊性，即行为主体的权钱交易行为是行为人在国际商业活动中为获取某种商业地位或优势而实施的不正当支付行为，这一贿赂行为使得作为市场管理主体或交易主体的有权部门及人员丧失理性，在政策制定、资源分配等过程中，不是将有限的资源进行公平分配，而是违背市场规律作出与经济环境不相符的决策，通过给予行贿一方，扭曲了正常的资源配置，破坏公平的竞争秩序，损害正常经营人合法利益。因此，跨国商业贿赂行为侵犯的社会关系不可避免地涉及公平竞争的市场秩序、接受贿赂者职务行为的不可收买性以及他人财产所有权。其中，公平竞争的市场秩序和接受贿赂者职务行为的不可收买性是所有商业贿赂共同侵犯的法益，相对人的财产所有权则是指在被索贿或其公平竞争权利受到侵犯的情形下受到侵犯。

在我国，无论是具体实体法，还是宏观的刑事政策，都是从“权钱交易”角度看受贿犯罪是在国家机构内部出卖权力，行贿犯罪则是在外部收买国家权力。基于受贿犯罪与行贿犯罪保护法益性质一致的传统观点，[27]跨国商业贿赂犯罪包括贿赂给予行为和贿赂接受行为，其保护法益同样具有同质性。

（二）客观方面

客观方面是犯罪行为的外在表现，是主观心理见之于客观行为的直接反映。跨国商业贿赂犯罪是在国际商业交易中，行为人给予或收受不正当好处的行为，包含“给予或收受”的行为方式、“不正当好处”的贿赂范围以及“国际商业活动”的行为领域（通常情况下）等三方面要素。

1.行为方式

“给予或收受”是分别针对贿赂提供主体和贿赂需求主体而言的，与“给予”行为相比，“收受”的内涵较为清晰，包括索贿（主动受贿）和受贿（被动受贿）、本人受贿和第三人受贿、即时受贿和期权受贿（即约定在本人退休、离职或未来一定时期兑现贿赂），本书不再展开论述，加之在第一章对跨国商业贿赂犯罪的现状分析来看，其法律适用问题主要集中在行贿行为的认定上，故对“给予”着重进行解析。

首先，“给予”的三种表现形式。最早的国内法规定——美国FCPA——禁止促成给予、实际给予、承诺给予或授权给予任何财物，或者给予、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值物品的行为。在美国推动下出台的《OECD反行贿公约》基本采纳了FCPA的定义方式，规定为“提议给予、承诺给予、事实上给予”三种形式。此后，《OECD反行贿公约》成员的国内立法基本与此类同：例如《德国国际贿赂防治法》规定为“提供、允诺或给予”；《英国2010年反贿赂法》规定为“提供、许诺、给予”。2003年《联合国反腐败公约》第16条规定，对外国公职人员的行贿方式为“给予、提议给予或实际给予”；外国公职人员的受贿方式为“索取或者收受”。美洲国家组织《美洲反腐败公约》界定的行为方式为“提供或答应提供”（offering or granting）。从语义上理解，答应提供与许诺提供、承诺支付具有一致性，是指作出承诺，在“事成之后”给予一定好处，即期权受贿。显然，上述立法均对“给予”的行为方式进行了广义界定，不论是否已经给予、是否产生预期效果，都不影响贿赂犯罪的成立。虽然表述不同，但均包含承诺给予（promise）、提议给予（offer）或实际给予（give）三种形式，更全面地揭示了贿赂犯罪的行为样态，有助于强化刑事规制力度。

其次，第三方给予（pay through intermediaries）的问题。由于跨国商业贿赂的“第三方”特征，在对跨国商业贿赂犯罪规制之初，即对第三方行为予以了明确。美国FCPA禁止通过中间人，如销售代表、顾问、承包商等进行行贿活动，规定“知道款项或有价物品的全部或部分将直接或间接地提出、给予或者承诺给予任何外国官员、外国政治机构的任何候选人的情况下向任何人支付款项”。[28]1988年FCPA修正案修改了最初颁布之时“或者有理由知道”（have reason to know）的标准，将第三方给予的主观要件规定为“知道”标准。《英国2010年反贿赂法》第6条“贿赂外国公职人员罪”第3款同样规定了第三方支付行为，即直接或通过第三方向外国公职人员，或者向外国公职人员要求或者默许的第三人提供、允诺或者给予任何经济上的或者其他性质的好处。也就是说，当分支机构为了使跨国公司（母公司）获取或者保留业务而行贿，则母公司承担法律责任。同样，当第三方出于为了跨国公司或其分支机构获益的意图，则后者亦承担责任，这就消除了立法与司法适用上的不一致。

国际公约也对第三方给予进行了规制。《联合国反腐败公约》第16条，《美洲反腐败公约》第8条，《反腐败刑法公约》第2、3、5条均规定“直接或间接地”给予，均构成“对外国公职人员行贿罪”。《OECD反行贿公约》未直接使用“间接地”一词，而是表述为“通过中间人”，从语义上，“间接地”与“通过中间人”含义接近，即均非本人直接实施贿赂犯罪。不论是直接给予还是间接给予，不论是本人进行，还是通过公司代表或代理人进行，都是贿赂行为的表现方式，都要被认定为犯罪，这也正是英美反跨国贿赂犯罪法所规制的内容。

我国刑法对外国公职人员行贿罪所规定的行为方式，只是简单地表述为“给予”，亦未规定“第三方给予”的问题，与外国立法相比，该规定较为笼统、单一，且相关司法解释也并未对外国公职人员贿赂犯罪的具体行为方式作出规定。从目前对国内行贿犯罪的司法应对来看，对于承诺、提议等没有实际给付的行贿案件往往由于受轻行贿犯罪打击的刑事政策影响，加之取证难、指控不明确等因素，在实践中一般不认定为行贿犯罪，但实体认定不应当受到司法实务的影响。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“为他人谋取利益”包含承诺给予、实施给予以及实际给予这三阶段行为。2016年，最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿解释》）规定“为他人谋取利益”包括：承诺或实际上为他人谋取利益；明知他人有具体请托事项；履行职务时未被请托但事后基于该职务事由收受他人财物。鉴于贿赂犯罪的对合性，行贿也包括承诺给予、实际给予、事后给予这三种情形。

2.贿赂范围

在跨国商业贿赂犯罪中，行为对象即贿赂，如何理解“贿赂”的范围对贿赂犯罪的认定同样至关重要。《联合国反腐败公约》、欧洲委员会《反腐败刑法公约》均将“贿赂”规定为“不正当好处”（undue advantage）[29]。在此基础上，《联合国反腐败公约》第16条规定“对外国公职人员行贿罪”的行为人应当具有“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的目的，将行为目的定义为涵盖谋取与国际商业有关的任何利益，表明“不正当好处”性。显然，这是个很宽泛的概念。《OECD反行贿公约》将“贿赂”界定为“任何正当金钱或者其他好处”（any undue pecuniary or other advantage）[30]。对于什么是“不正当好处”，这些公约并未作出解释。美洲国家组织《美洲反腐败公约》第8条关于“跨国贿赂”的规定则较为详细，称为“财物或其他诸如礼物、便利、承诺或优惠待遇等利益”。

美国FCPA规定，除金钱外，任何有价值的物品都可以构成贿赂内容，且不以价值具体大小区分罪与非罪。其中，“任何有价值物品”（anything of value）含义非常广泛，指促使政府公职人员作为或者不作为之任何物品，不限于金钱。在美国司法判例中，甚至包括为未来就业的承诺和对性交的承诺。[31]《英国2010年反贿赂法》规定，对外国公职人员行贿罪的对象是“任何经济上或者其他性质的好处”。从其他法域来看，也是从广义上规定贿赂的范围，如德国、日本笼统地规定为“贿赂”。日本学界认为，所谓贿赂，是公务员职务行为之对价的非法报酬，日本判例亦认为，贿赂不限于财物，凡能满足人之需要或欲望在内的一切利益均包含在内；[32]德国和我国台湾地区也将非财产性利益规定为贿赂犯罪的标的。其他还有诸如意大利（“金钱或其他利益”）、丹麦（“财产或其他利益”）、瑞典（“贿赂或其他不当报酬”）[33]、巴西（“非法利益”）、法国（“任何利益”或“任何好处”）、墨西哥（“金钱或者其他礼物，礼物可以是财产也可以是服务”）、波兰（“物质利益或者个人利益”）[34]、葡萄牙（“财产利益或非财产利益”）[35]等刑法典的规定，均不约而同地对贿赂作出了非常宽泛的规定。可见，不论是国际公约还是各国国内立法，对贿赂的界定都非常广泛，不论是否表现为金钱形式，一切不正当的金钱、财产性利益及非财产性利益均包含在内。

我国现行《刑法》将“贿赂”界定为“财产与财产性利益”，可以说与国际立法相比，范围仍旧过窄。尽管贿赂犯罪多以财物为交易载体，但并非仅此表现形式，一切不正当好处都有被作为权钱交易的可能，不管是否以金钱、财物、财产性利益，或者其他任何利益作为对价，均构成对职务行为不可收买性的侵犯。若将“贿赂”界定得过窄，必然导致事实上对新型犯罪的放纵。2016年两高《贪贿解释》[36]将“贿赂范围”从“财物”扩大到“财产性利益”，在一定程度上了扩大了财物的范畴，但对其他影响职务行为的隐形行贿方式，如职位提供、子女升学、性贿赂等非财产性利益却被排除在外，客观上放纵了那些获取财物、财产性利益之外的侵犯职务廉洁性的不正当行为。基于以上分析，我国对“贿赂”的界定范围较窄，该“利益”同样被限定在财产性利益，与国际立法不符，这一认识分歧必然导致司法认定的不一致，显然不利于我国与其他国家或地区开展打击跨国商业贿赂犯罪的国际合作。例如在第一章中揭示的跨国公司在我国实施商业贿赂犯罪案件中，其给予贿赂的表现形式多种多样，不仅包含各种财产性利益，还包括变相学习考察（实则观光旅游）、举办会议、安排亲友入学就业、提供性服务等，司法认定的困难加剧了对此类犯罪的放纵。

3.行为领域

跨国商业贿赂犯罪是具有商业目的性的犯罪，与国际商业活动息息相关。如《OECD反行贿公约》第1条规定了行为的发生领域为“在国际商业活动中”；《联合国反腐败公约》第16条“贿赂外国公职人员罪”中虽未直接对此作出规定，但将贿赂范围限制为“与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”，同样凸显了行为与国际商务的必然关联性。《美洲反腐败公约》系直接限定在“任何经济或商业交易中”；《墨西哥刑法典》的规定更为明确，将该罪限定在“国际商业交易的开展以及管理中”[37]。从以上国际社会关于跨国商业贿赂犯罪的立法来看，将其该类行为限定在国际商业活动或商业交易中是普遍做法。

至于如何理解“商业活动”或“商业交易”，相关反腐败国际公约可提供借鉴。例如，1998年，美洲国家组织在通过的《非法获利和跨国贿赂示范立法》中，对“经济或商业交易”一词进行了解释，即包含所有具有经济作用或内容的行为，而不必将之限制在立法要求为“商业行为”的行为之内。继而，2004年，联合国通过的《国家及其财产豁免公约》也对“商业交易”作出了界定。该公约第2条规定商业交易是指：①任何为销售货物或提供服务而签订的商业交易或合同；②任何贷款或者具有其他金融性质的交易或合同，这其中包括任何涉及此类贷款或交易的担保业务、补偿业务；③任何工业、商业、贸易或者具有其他专业性质的交易或合同，但不包括人员雇员合同。[38]不难看出，国际公约对“商业活动”或“商业交易”的理解较为广泛，并不局限于传统意义上的商业领域，而是包括经济、金融、商业等经济活动，有利于更严密地防范、治理商业贿赂。

近年来连续曝光的一系列国际足联腐败案：“卡塔尔贿赂国际足联执行委员以获取世界杯主办权案”“国际足联高管涉嫌诈骗、洗钱与腐败案”等最能说明这一问题。2015年5月27日，瑞士应美国要求在苏黎世逮捕多名国际足联高管。这些涉案人员被指控实施了有系统地支付并同意支付超过1.5亿美元的贿赂和回扣，使得行贿人获得相关国际足球赛事承办权、赛事转播权等行为。[39]其后，美国司法部对共计16名国际足联官员提起公诉，被告人分别被处以有期徒刑、强制归还非法利益、没收非法所得以及罚款等制裁，被告人之一美国交通体育公司前CEO法比奥·托丁（Fabio Tordin）被判处5年有期徒刑。[40]美国法官认为，虽然国际足联作为非营利性、非商业性的国际组织，行为人所意图谋取的赛事转播权、承办权等具有公益活动性质，并没有直观体现为商业利益，但无论是赛事转播权还是赛事承办权都能够给行贿人带来赞助合同、门票收入、赛事转播转让费等商业利益，实施行贿行为所期待的“好处”显然与“商业利益”密切相关，因此应认为其行为具有商业目的性。

关于跨国商业行贿行为的发生领域，我国刑法规定亦与域外规定有所不同。《刑法修正案（八）》并未直接规定对外国公职人员行贿行为的领域，只是将行为目的限定为“为谋取不正当商业利益”。根据该条款在刑法典中的归宿——“破坏社会主义市场经济秩序罪之妨害对公司、企业的管理秩序罪”，进行合理性解释为经济领域亦在情理之中，但从贯彻《联合国反腐败公约》的角度，并未实现完全接轨，还应进一步完善。

（三）主体要件

主体要件是指实施危害社会行为、依法承担刑事责任的自然人与单位。贿赂犯罪是典型的对合犯，是行贿、受贿双方共同实施的行为，缺少任何一方的参与都难以完成，其规制对象不仅包括贿赂提供方还包括贿赂需求方。跨国商业贿赂犯罪亦应如此，其主体同样包含贿赂提供主体与贿赂需求主体。(www.xing528.com)

1.贿赂提供主体

贿赂提供主体即提供贿赂的自然人和单位。鉴于跨国商业贿赂犯罪的特殊性，各国和国际公约基于一国司法主权的考虑和法律实施的效果，并不像规制国内贿赂犯罪那样，毫不犹豫地对贿赂双方均进行立法禁止。目前，大多数国家均对跨国商业贿赂的贿赂提供方予以规制（“对外国公职人员行贿罪”），对贿赂需求方的被动受贿则留给行为人所属国规制（“外国公职人员受贿罪”）。

对外国公职人员行贿的主体的界定相对简单。根据行为人身份可分为自然人与非自然人；根据国籍则分为本国人与外国人（包括无国籍人、多国籍人）。在美国FCPA颁布之初，反贿赂条款规定的主体范围较为狭窄，仅包括证券发行者和国内相关者。“证券发行者”是指在美国注册或向美国SEC提交报告的任何经济实体，或该经济实体的董事、经理、雇员、股东或者代理机构。[41]“国内相关者”是指任何美国公民、国民或者居民，以及任何主要经营地在美国或者根据美国（州、领地、属地或者联邦）法律成立的公司、合伙企业、协会、股份公司、信托、非法人组织或独资企业。[42]1998年修正案将主体对象扩展到了外国公司和个人，即证券发行者或国内相关者之外的任何人，或其高级职员、董事、雇员或者代理机构，或代表其行事的任何股东。[43]对于以上人员，无论是直接还是通过其代理人促成汇款的支付行为在美国境内发生，都要受到美国FCPA的管辖。《英国2010年反贿赂法》规定的行为主体则更为广泛，该法第12条规定，如果一个商业组织在英国设立，或者在其他国家设立，只要在英国从事业务，则无论犯罪行为在什么地方发生，即受该法规制。

相关国际公约对贿赂提供主体的规定则较为笼统。如《联合国反腐败公约》未对这一主体作出规定，将这一问题留给成员自行解释。《OECD反行贿公约》《反腐败刑法公约》均将这一主体表述为“任何人”，即无论是自然人还是非自然人，无论是本国人还是外国人，都可以作为公约的规制对象。规定较为详细的是美洲国家组织《美洲反腐败公约》，将这一主体限定在其成员国民、在其境内有惯常住所的人或商业机构。

除了对本人的规定外，一些立法还规制了共同行贿主体。例如，美国FCPA规定，任何共谋、帮助、教唆、劝说或造成其他人触犯FCPA的人员也可能构成本罪。受其影响，《OECD反行贿公约》在第1条第2款创设性地规定了共同实施跨国商业贿赂犯罪的行贿主体，包括煽动、协助、唆使或授意他人行贿外国公职人员的任何人。《联合国反腐败公约》第27条也强制性要求成员国将公约所规定犯罪的共犯、从犯、教唆犯（广义共犯）犯罪化，选择性地要求对犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备追究刑事责任；欧洲委员会《反腐败刑法公约》第15条则从狭义共犯角度，要求成员国将帮助和教唆实施公约所规定的犯罪行为，进行立法规制。可见，对这些立法而言，贿赂提供主体不仅包括亲自实施贿赂给付的人，还包括煽动、协助、唆使或者授意行贿的共同参与人。因此，跨国商业贿赂犯罪的贿赂提供主体不仅包括一国根据其属人管辖、属地管辖进行司法管辖的任何人（自然人和非自然人，以及非自然人的代理人或代表），而且包括煽动、协助、教唆或者授意以上人员实施行贿的共同参与人。

2.贿赂需求主体

贿赂需求主体即行贿对象。美国FCPA禁止的行贿对象同样包括外国官员、国际公共组织官员。美国FCPA对“外国官员”的规定非常广泛，包括了外国政府或任何部门、办事处或其职能机构或公共国际组织的官员或雇员，或为代表上述具有政府、部门、办事处或其职能机构或国际公共组织履行公职的任何人。“国际公共组织”是指根据《国际组织豁免法》第1条由行政命令委派的组织。显然，美国FCPA对外国公职人员的界定标准同样强调的是“是否履行公职”。对于国有企业的管理人员是否属于FCPA的管辖范围，法官将重点考察以下因素：①该企业的人员组成：主要官员和董事是否由政府任命；②该企业的资金来源：是否由政府资助，还是通过政府征收的税收或其他费用获得的收入；③该企业的职能范围：是否具有排他权利行使其指定职能；④该企业的服务对象：是否向国内公民提供服务；⑤该企业的职能性质：是否被认为并被理解为履行政府职能。[44]尽管这些因素有助于企业更好地了解哪些国有企业可能会涉及FCPA，但定义的问题仍然依赖于高度的事实。[45]

《英国2010年反贿赂法》规定的“外国公职人员”是指任何在其他国家或地区（或内部领域）担任立法、行政或司法机关担任任何职务的人，或者为其他国家或地区政府行使公共职能，或者为上述国家或地区之公共企业、公共机构行使公共职能的人，也包含国际公共组织官员或代理人。英美两国对外国公职人员的含义界定较广，以是否履行公职作为评价标准，包括外国政府公职人员和国际公共组织官员。

除了将国内外公职人员作为贿赂需求主体，反腐败国际公约还规定了涵盖范围更广的主体范围。例如，《联合国反腐败公约》除将国内公职人员、国外公职人员作为受贿犯罪主体之外，于第21条还规定了私营部门内的贿赂犯罪，将在经济、金融或者商业活动过程中直接或间接收受贿赂的领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人纳入本罪的主体范围，强调主体的职责性。欧洲委员会《反腐败刑法公约》除将国内公职人员、外国公职人员规定为受贿犯罪主体外，还对私营部门内的主动受贿进行规制，其主体包括在商业活动中收受不正当利益并实施背职行为的任何具有管理身份或私营部门工作人员。上述两公约均专门规定了经济、金融或者商业活动中的受贿行为，自然涵盖国际商业活动中的受贿。应当说，跨国商业贿赂犯罪的贿赂需求主体和贿赂提供主体的主体范围系对应关系，只是国内商业贿赂犯罪过于关注公共部门受贿犯罪，国际商业交易中的贿赂犯罪则更多地倾向于规制私营部门对公共部门的行贿犯罪，贿赂需求方也是多为公职人员，对私营部门的受贿行为则关注较少。

从我国现行刑法来看：第一，外国公职人员贿赂犯罪具有对合性，遗憾的是，我国立法尚未满足这一点要求。《联合国反腐败公约》规定各成员国也应考虑将外国公职人员的受贿行为规定为犯罪，我国现行刑法只是规定了行贿行为，并未规制受贿行为。第二，对于如何界定外国公职人员，不仅刑法典未作规定，相关贿赂犯罪司法解释中也未作出界定。由于对外国公职人员行贿罪自确立以来，并未检索到司法实务中适用这一罪名的判例，因此也未见相关司法适用标准，目前主要是理论界进行解读。

（四）主观方面

跨国商业贿赂犯罪的主观方面是指行为人在实施贿赂行为时，对其行为引起的社会危害后果所持的故意或者过失之心理状态，包括行为人的主观过错、行为动机、目的或者意图。犯罪动机并非犯罪主观方面之必然要件。跨国商业贿赂犯罪是故意或明知其危害社会的后果，为了维持或保留商业或其他不正当好处而给予贿赂的行为。因此，本罪的主观方面由“故意或知道”的主观过错和“维持或保留商业或其他不正当好处”的行为动机构成。

1.主观过错

在大陆法系中，主观过错包括故意和过失。贿赂犯罪是典型的故意犯罪，行为人只有基于主观故意而给予或收受贿赂，才构成犯罪，过失不构成贿赂犯罪。跨国商业贿赂的行为人只有基于故意而给予或收受贿赂，才构成跨国商业贿赂犯罪。《联合国反腐败公约》第15、16、21条，欧洲委员会《反腐败刑法公约》第2～11条，《OECD反行贿公约》第1条等均在罪状中述明了“故意”这一主观罪过形式。[46]通常情况下，行为人基于直接故意而给予或收受不正当好处，无论是贿赂提供方还是贿赂需求方，在实施行为时均明知其行为的后果，即为了获得或维持商业或者收受贿赂后背离职责，对这一行为的法律后果，行为人在主观上均系积极追求并希望发生，显然，直接故意是跨国商业贿赂犯罪典型的主观要件。

是否存在间接故意的情形则要具体分析。如前所述，跨国商业贿赂犯罪的典型特征之一是主体的复杂性，更多情况下，并非本人直接实施，而是通过“第三方”代理人实施或者由第三方代为收受贿赂，即“外包商业贿赂”。在第三方行贿情况下，本人对代理人实施的贿赂行为并不一定均出自直接故意，也可能存在疏于监管或放纵，对其董事、经理、管理人员、雇员或者股东或其他代其行事的第三人的贿赂行为持听之任之，可有可无的放任的心理态度。第三方受贿情况同样如此，需要考察本人对其利害关系人收受贿赂的意志因素是积极追求结果的发生，还是放任结果的发生。简言之，直接故意是跨国商业贿赂犯罪的主要表现形式，间接故意则具有特殊性。

在英美法系中，犯罪心理包括故意和疏忽。具体到跨国商业贿赂犯罪，根据相关国内立法的规定，其主观罪过表现为“明知”（knowing），属于“故意”的范畴。对于如何理解“明知”，美国FCPA进行了详细界定，规定一个人对其行为、情况或结果是“明知”的判断标准为：①意识到本人正在实施一行为、该行为存在或行为结果必然发生；②坚定认为该行为存在或该结果必然发生。同时规定若以违法行为要求明知某一特定情形存在时，如果行为人意识到该情形存在具有很大盖然性，除非行为人实际并不认为该情形存在，否则即可认定构成“明知”。[47]从以上界定可以看出，美国FCPA对“明知”的范围很宽泛，尤其是同时还规定了“很大可能性”这一较为模糊的标准，增强了母公司对子公司、公司对其管理者或代表人、代理人的可归责性，也给司法实践带来了很大的空间，需要在个案中根据案件具体情况进行判断。

2.行为目的

行为目的是驱使行为人实施犯罪的动力。跨国商业贿赂犯罪是牟利性犯罪，其目的系为了获得商业利益，包括取得一项新的业务、维持原有业务或取得其他不正当好处，最终都是为获得或保留在国际商业活动中的竞争优势或地位，即具有商业目的性，这是跨国商业贿赂犯罪的典型特征之一。这种商业目的所追逐或带来的商业利益违背了市场竞争的公平性，因此，贿赂提供方是否“为了获得或保留业务”这一目的进行行贿决定着行为性质和导向。《联合国反腐败公约》第16条第1款“对外国公职人员行贿罪”规定本罪的犯罪动机系“以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”，与《OECD反行贿公约》中“在商业活动中获得或保留其业务或者其他不当利益”的罪状表述基本相同。

如前所述，《OECD反行贿公约》与美国FCPA有很大的承继性和一致性，在行为目的方面，美国FCPA禁止的行贿意图是“为了获得或者保留业务”[48]，不过公约还规定了“或者其他利益”。为了履行《OECD反行贿公约》义务而出台的《英国2010年反贿赂法》同样在第6条“贿赂外国公职人员罪”和第7条“商业组织预防贿赂失职罪”中规定行为目的必须是为了“获取或保持商业，或者在商业中的好处”。加拿大1998年12月10日通过的《反外国公职人员腐败法》则规定为“为了获得或保持商业活动中的优势”。可见，与商业交易有关的目的是构成此罪的必备要件，即只有具备特定腐败目的的贿赂给付行为才构成跨国商业贿赂犯罪。那么，如何理解“获得或保留商业或业务”，显然是一个关键问题。

《英国2010年反贿赂法》在其《2011年指引》中规定在判断一贿赂行为与影响、获得商业或商业好处的目的之间的联系时，需要考察的因素包括：所给予好处的类型与级别、提供好处的方式和形式，以及特定外国公职人员回报商业产生的影响等级。[49]可见，英国认定行贿目的重在考察行为是否“不当”，突破原先对行为目的的考察，更注重行为本身的认定，但依然强调行为的“商业性”。

《刑法修正案（八）》将“对外国公职人员行贿罪”的主观方面表述为“为了谋取不正当商业利益”，要求行为人所意图谋取的利益应当同时具有不正当性和商业性。这可以说是对我国贿赂犯罪立法一贯用语的沿袭，具体体现在“受贿罪”“行贿罪”“对单位行贿罪”“利用影响力受贿罪”等罪状表述中，但是与国际公约和典型国家立法并不相符。相当多的观点认为，把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，不仅大大缩小了受贿罪的成立范围，给腐败分子打起了“法律保护伞”，更给司法实务的认定带来了困扰，甚至成了受贿罪案件被告人最常用辩护论点之一，是我国目前反腐的最大法律障碍。事实上，《联合国反腐败公约》等国际公约并未限定受贿罪的构成要件必须有为他人谋取利益的行为，而是规定只要索取或收受不正当好处的行为系与其职务行为或与“为了获得或维持商业”相关，就足以构成相应的贿赂犯罪，“为他人谋取利益”或者“谋取不正当利益”并非贿赂犯罪主观要件。可以说，我国关于对外国公职人员行贿罪及相关贿赂犯罪的主观要素规定大大限制了此类犯罪的成立。