立法模式和跨国商业贿赂犯罪研究成果

立法模式，又称法律模式，是构成法律的体系、结构、形态等。严格来讲，包含两种不同层面的含义：其一，法律规范所依附的形式或载体，具体到刑法而言，就是刑法典和单行刑法、附属刑法等不同形式；其二，法律规范内容的设定标准，具体到刑法中的个罪而言，就是相关个罪的罪状和法定刑的设定应以什么为标准的问题。[1]鉴于后者涉及的问题较为繁杂和具体，本书主要采用前一种含义展开论述。

（一）域外立法模式

1.以美国为代表的集中立法模式

美国是世界上经济规模最大、最发达的国家，在对跨国商业贿赂犯罪的治理中，更强调发挥市场的自我调控能力，维护国际市场的公平竞争秩序。可以说，美国防治跨国商业贿赂犯罪的立法是建立在高度发达的市场经济基础和较为强大的执法能力基础之上的。

美国关于跨国商业贿赂犯罪的立法主要集中在FCPA。作为世界上第一个专门规定海外行贿的法律，该法规定对违反FCPA的跨国公司、其他商业实体以及自然人，分别处以罚金，或并处罚金与监禁。同时，对自然人还规定了资格刑，法院还可判决取消商业贿赂的公司参与政府采购或出口的资格。其后，FCPA分别于1988年、1998年等先后修订三次，不断扩大管辖权、加大执法力度、调整执法策略，以适应更有效治理跨国商业贿赂的需要。2011年美国政府又颁布了长达120页的《FCPA指引》对FCPA的每一个条文在商业运作中的实际应用予以解释。

在联邦法层面规制商业贿赂的法律还有《联邦贿赂法》《不正当敛财及不正当犯罪组织法》《霍布斯法》《反回扣法》等。《联邦贿赂法》主要规定联邦公务员贿赂犯罪，包括公务行贿罪与公务受贿罪。公务行贿罪是指直接或间接地、腐败性地向公职人员给予、承诺给予任何有价对象以影响该公职人员行使公务，或使其实施、帮助实施、许可他人的欺诈行为，或使其滥用职权、玩忽职守的行为。公务受贿罪是指公职人员直接或间接地、腐败性地收受、要求、承诺收受任何有价对象以实施相关公务行为，或实施、帮助实施、许可他人的欺诈行为，或滥用职权、玩忽职守的行为。[2]《霍布斯法》则是针对州公务员贿赂犯罪，规定对于受贿行为无须区分索贿与一般受贿，二者都属于利用职权的敲诈。[3]《不正当敛财及不正当犯罪组织法》规制对象为不正当敛财的累犯或有组织犯罪，包括贿赂犯罪在内的一系列犯罪行为系“前提犯罪”，除处以刑事制裁外，还规定了极为严苛的民事制裁。[4]《反回扣法》重点在于打击给予公务员的回扣行为。

2.以日本为代表的混合立法模式

日本没有制定专门的单行法案规定跨国商业贿赂，而是在附属刑法中规定，禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员。如前所述（第二章第三节“通过犯罪化加强对跨国商业贿赂犯罪的打击”），日本于1998年在《不正当竞争法》第10条增设之2条款，规定日本企业职员为获得商业利益向外国公职人员给予、提议给予或约定给予金钱或其他利益，以使该公务员实施或不实施相关职务行为，处以与在日本境内触犯本罪的外国人同样处罚。[5]该条款将日资企业在境外商业贿赂与外资企业在日本境内商业贿赂同罪同罚，从而将海外行贿行为纳入刑事规制体系。(www.xing528.com)

现行《日本刑法典》（1907年制定）规定了公务员贿赂犯罪、私营机构人员贿赂犯罪——背任罪，经数次修正，罪名体系和犯罪结构相当复杂。《日本刑法典》规定贿赂是指作为公务员职务行为之对价的非法报酬，其范围不限于财物，包括凡是能够满足人之需要或欲望的一切利益。因此，贿赂不仅包括金钱、物品、不动产等有形之物，还包括金融、代偿债务、高尔夫会员权等财产性利益，以及斡旋任职的约定、性贿赂等。[6]

在日本，对私营部门贿赂犯罪的特别规定则以附属刑法形式存在于商事法中，主要表现为较集中规定在《日本商法典》《日本股份有限公司监察法》等商法特例法中。其中有些规定重于普遍贿赂犯罪，例如，对私营部门人员贿赂犯罪的处罚重于背任罪。[7]对私营部门贿赂犯罪的规定还分散在如《资产流动法》，规定公司发起人或董事以及有特定目的的公司监察人员；《中间法人法》将对公司理事或检查人员等就其职务接受贿赂的行为规定为犯罪。根据这些规定，商业贿赂犯罪行为人将承担自由刑、罚金等形式的刑事责任。

以上两种立法模式各有优劣：集中立法模式将跨国商业贿赂犯罪（狭义层面）单独规定于一专门法案中，其优点是能够根据跨国商业贿赂犯罪的特点进行细致、有针对性、实用性强的规定，更能推动形成彻底禁止海外贿赂这一公共认知，为其执法机构提供统一而标准的法律依据和执法标准，从而使其执法行为产生巨大的威慑作用和辐射效果。混合立法模式将跨国商业贿赂犯罪的相关罪名分别规定于刑法典及其附属刑法之中，虽然表面看来条文分散，但其优势也明显——既能借助刑法典的权威性和严厉性对跨国商业贿赂犯罪进行惩治，有利于在最大限度上遏制跨国商业贿赂犯罪的目的，又能充分利用附属刑法的灵活性，根据各个行业领域跨国商业贿赂犯罪的不同特点进行灵活规定，容易被特定行业人员知晓并遵循，犯罪构成也较为清晰、具体、便于操作。[8]当然，其缺点较集中立法模式也很明显，即在推动形成反跨国商业贿赂的公共认知和强大的执法效力上稍有逊色，但总体来讲，混合立法模式适用较广，符合大多数国家的立法惯例。

（二）我国立法模式

我国现行刑法对跨国商业贿赂犯罪的相关罪名规定分散于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”中。其中，2011年《刑法修正案（八）》第29条在刑法第164条第1款“对非国家工作人员受贿罪”之后新增“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，[9]在法定刑、从宽情节、单位犯罪等方面与对非国家工作人员行贿罪的规定一致，是对狭义层面跨国商业贿赂犯罪在刑事法层面的直接规制。此后，最高人民检察院、公安部联合下发补充规定，明确了本罪的立案标准。[10]

2015年《刑法修正案（九）》从四个方面进一步完善了跨国商业贿赂犯罪的立法体系：①修改受贿罪的定罪量刑标准，采取“犯罪情节+犯罪数额”的综合标准；②加大对行贿犯罪的处罚力度，不仅完善了行贿罪的财产刑规定，而且对其处理也进一步从严规定；③增加对有影响力的人行贿罪，将利用国家工作人员影响力谋取不正当利益的行为规定为犯罪；④增加从业禁止的规定，以在根源上遏制贿赂犯罪。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了受贿、贪污、挪用公款等各类腐败犯罪的定罪量刑标准；明确了受贿罪死刑（包括死缓及终身监禁）的适用原则，“财物”“为他人谋取利益”“受贿故意”“累计受贿数额”等问题的认定规则；同时规定了行贿罪从宽处罚的条件、罚金刑的适用等问题。

由于商业活动领域广泛、形式多样、专业性强，除了现行刑法典及修正案对跨国商业贿赂犯罪进行了相对集中的规定外，在与商业活动相关的民商事、经济法律规范，例如《反不正当竞争法》《公司法》《招投标法》《政府采购法》《药品管理法》《对外贸易法》等法律法规中对市场经济主体在商业活动中接受贿赂或给予贿赂，可能导致刑事责任的行为作出了具体规定。例如，1993年9月2日全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》首次把商业贿赂行为作为一种不正当竞争行为予以禁止，从而开启了用《反不正当竞争法》规制商业贿赂的序幕。同年12月29日第八届全国人大常委会通过《公司法》，对董事、监事、高级管理人员贿赂行为作出禁止性规定。[11]对此，有学者认为，我国商业贿赂犯罪立法是刑法典与附属刑法并行的混合立法模式。[12]也有不少学者认为，基于附属刑法依附于刑法典存在的特征分析，附属刑法在整个刑法体系中只是处于从属性、辅助性地位，显然，我国现行商业贿赂犯罪立法是单一刑法模式。[13]