跨国商业贿赂犯罪的防范与刑罚处理研究

两极化刑事政策是世界主要国家刑事政策发展的总体趋势，“重其所重”的同时，也呈现“轻其所轻”的发展态势，尤其是目前刑罚网趋于宽松的刑事政策越来越得到国际社会的认可，体现了刑法谦抑性原则。有学者指出：从刑罚谦抑性出发，刑事立法应推动“犯罪化”与“非犯罪化”双向并进，刑事司法则应严格入罪标准，提倡“非刑罚化”及刑罚轻缓化。[49]具体到预防和惩治跨国商业贿赂犯罪，“轻其所轻”的刑事政策就是将刑法所必须归为犯罪的行为限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内，并审慎地发动刑法，更多地利用非犯罪化、非刑罚化、非监禁化措施，包括广泛适用罚金刑、缓刑、审前分流、和解协议等措施处理，在这一过程中，重视犯罪预防的刑事政策导向也日益凸显。

（一）以预防为导向，重视源头治理

以防为导，即以预防为导向，强调刑法不仅要严厉打击跨国商业贿赂犯罪，更要注重发挥预防之功能，树立以预防为导向的跨国商业犯罪刑事政策，其重点在于在保持严密法网与加大刑罚力度之前提下，强调如何使严密的刑事法网最大限度地发挥预防犯罪的效果。20世纪后半叶以来，以商品、资本、信息、服务等跨国界流动为主要内容的经济全球化得到了前所未有的发展，但这也使得企业面临更大挑战，作为全球经济的载体——跨国公司——在这场“无国界竞争”中压力倍增，争夺激烈，先后爆发的安然公司破产、世界通信公司财务丑闻事件等大规模跨国公司腐败丑闻，正是这一时期资本极度扩张、缺乏监管的恶果，引发了公众对政府监管和公司制度的反思。美国等西方国家纷纷打破传统规制方式，吸收自我规制理念。同时，随着现代治理观念的兴起，人们更加认识到不同主体在犯罪治理中所具有的价值。

就反腐败而言，跨国公司是跨国商业贿赂的主要参与者，若想达到对这类犯罪的最佳治理效果，那么首先就要把握这类犯罪的本质属性，对症下药，采取针对性举措。跨国商业贿赂犯罪属于牟利型犯罪，比其他类型的犯罪更精于计算犯罪成本和犯罪收益之间的关系。其次，现代公司制度的发展要求更科学的公司治理，对公司管理透明度的需求从客观上挤压了跨国商业贿赂这一极具隐蔽性的犯罪行为的生存空间。基于这些认识，美国运用公司治理理论，采取与企业合作的机制，将最能体现企业内部控制的合规计划作为从宽处罚的量刑情节，[50]体现了从源头预防和治理商业贿赂的立法目的。

在这种治理模式下，跨国商业贿赂犯罪执法机构与涉案企业之间产生了一种新型的合作关系，即明确详细而颇具诱惑力的量刑制度使企业能够预期执法机构的政策、措施及可获得的合作好处，从而引导企业自觉遵守并完善企业合规计划以避免法律风险。与此同时，为获得刑罚的减轻或免处，不少涉案企业更能主动自我披露，配合执法调查，这样，既争取了从宽量刑、降低了犯罪损失，又大大提高了执法机构的执法效率。可以说，这种新型合作关系，既契合了商业组织趋利性之本性，又能够在一定程度上缓解普遍存在的调查取证困境。美国创设的这一跨国商业贿赂犯罪治理模式，系以较少司法资源而取得较好执法效果，不仅惩罚了涉案企业，还对其他未被执法企业的经营模式产生了影响，逐渐形成了辐射型执法效应，可以说通过惩戒行贿方有效遏制了商业贿赂。[51]

在刑事立法中，一般是实体性规制条款与程序性规制条款分别予以规定，但在新近对跨国商业贿赂犯罪的立法中，出现了实体法与程序法双重规制的情形，例如《英国2010年反贿赂法》规定的商业组织预防贿赂失职罪这一罪名，在构成要件中设置严格证明责任的同时，还设置了以“六项原则”（包括相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通交流原则以及监控与检查原则）为基础的充分程序抗辩。该罪的适用范围包括《2010年反贿赂法》第1条“行贿罪”和第6条“对外国公职人员行贿罪”。根据该罪的实体规定，在证明责任的分担上，被指控的公司只有在证明自身已采取充分程序防止行贿行为的情况下方可免责，这实际上是一种严格的组织责任原则，将刑事责任的判断基础，归于商业组织对预防贿赂犯罪的严格责任，并让其承担起自证存在“适当程序”的证明责任，突破了传统英美法上法人刑事责任的“同一责任”。在英美刑法原理中，严格责任是出于对社会公众利益的考虑而对“非本人罪过的行为不使人有罪”这一传统原则的例外，体现了公共政策与诉讼效率优位的政策选择。在严格责任下控方无需举证行为人的犯罪意图，这种证明责任方式的转移，提高了诉讼效率，督促企业自身加强犯罪预防。

以“六项原则”为基础的“充分程序”更具有可操作性，这些程序性规定不仅详细规定了预防贿赂的政策，还规定了预防贿赂政策的执行程序，均体现了现代企业社会治理的内控要求，系通过程序性设置将事后惩治变为事前防范，淡化了实体规制的刚性和苛责性，辅之以更为软性和灵活程序指引，易于为不同规模的企业所接受，敦促企业根据实体法的程序指引选择符合自身的合规措施，唤醒了商业组织预防犯罪之自觉意识，有助于消除其进行商业贿赂治理之天然惰性，体现了以预防为导向的刑事政策理念。

（二）顺应轻缓化趋势，刑罚网趋宽

1.入罪标准放宽

轻缓化趋势首先表现为入罪标准的放宽，即进行非犯罪化或去犯罪化，将以往作为犯罪的行为不作为犯罪处罚，或设定严格的条件进行出罪处理。相对于普通犯罪，跨国商业贿赂犯罪是严重犯罪，“以惩为主”是基本政策。由于跨国商业贿赂犯罪的主体主要是跨国公司或其子公司、分支机构或代理人等，企业一旦遭受刑罚，便可能遭受重大财产和商誉损失。因此，为避免刑法过于严厉对商业自由和本国企业利益造成不必要的破坏，许多国家均在把控“重其所重”刑事政策方面慎之又慎，在遵循“以惩为主”的前提下，呈现出轻缓化趋势，主要表现为在严格条件限制下设置了若干出罪事由。

例如，美国1988年通过的《全面贸易与竞争法》对FCPA进行了修订，增加了“加速费”“外国成文法认可的合法行为”“合理善意的支出”等抗辩事由。近年来，美国FCPA的执法案件数量由激增趋于平缓，高额罚款也集中在非美资企业。《英国2010年反贿赂法》在起草过程中曾围绕是否设立“加速费”免责条款而争论不休，为彰显英国治理贿赂犯罪的决心，最终未将“加速费”作为例外规定，只是对小额的支付行为可能不予起诉。尽管在立法上禁止作为阻却事由，但在司法解释上英国又预留了出罪路径，《2011年指引》增加了为免受生活及自由损失，在别无选择情况下可将“加速费”适用于普通法，以作为“强迫”辩护事由的规定。[52](www.xing528.com)

轻缓化趋势还突出表现在诉讼程序的变更，也即所谓的“转处”方面，主要是指英美等国在跨国商业贿赂犯罪案件查办中，为促进企业与政府的进一步合作，以企业负担合规计划等内容为条件，达成暂缓起诉（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）[53]、不起诉（Non-prosecution Agreement，简称NPA）[54]等审前分流的结案形式，也可以说是对企业犯罪的一种转向处分。由于跨国商业贿赂案件几乎都发生在美国领土之外，涉案人员（包括第三方）、相关证据等往往在海外，加之涉案资金流向、违法交易在会计账目中的隐蔽性等，都给案件的发现、调查和起诉带来巨大挑战，而这些涉案线索和材料，通过企业则较为容易取得。因此，对于跨国商业贿赂犯罪，美国执法机构创新了一种实践方式，即鼓励企业建立完善的合规制度，给予公开量化和嘉奖，同时规定，如果公司不进行内部调查和监控，则可能被视为承受默许和纵容违法行为，承担相应的法律风险。

1991年11月1日，美国联邦量刑委员会在《美国联邦量刑指南》（United States Sentencing Guidelines，1987年11月1日颁布并于当日生效）第八章规定了“组织犯罪的量刑”（Sentencing of Organizations）（亦称《关于组织的联邦量刑指南》，Federal Sentencing Guidelines for Organizations）。根据该章规定，企业及时、充分、有效的合作可降低企业的责任点数，并最终影响涉案企业最终承担的罚金数额。第八章C部分对组织责任点数的评判标准予以了详细说明：如果组织在面临政府调查和自我披露之前，或是在意识到发生犯罪行为的合理时间内向相关部门报告犯罪行为并进行充分合作，明确表示认罪和接受惩罚，减少5点；如果组织充分合作并配合调查，明确表示认罪和接受惩罚，减少2点；如果组织明确表示认罪和接受惩罚，减少1点；[55]若组织已有防止和发现违法行为的有效措施，但仍然发生某犯罪行为，则减少3点。[56]根据美国执法机构与联邦法律的规定，涉案企业与个人是否及时并自我披露，以及是否愿意配合调查是决定是否对其起诉即量刑的重要因素。

2003年美国DOJ发布《汤姆森备忘录》，建议检察官适用不起诉或暂缓起诉的方式结案，通过政府与企业签订协议的形式，约定企业履行合规计划及补救承诺，并支付一定罚金等，则不予起诉或所附条件期满后，不作刑事定罪。

2016年4月，美国DOJ开始实行一项“试点计划”（Pilot Program），提供一系列明确奖励，鼓励企业自愿披露、与政府合作并采取补救措施。该计划一经颁布，便迅速得到执行。在不到3个月的时间内，即先后与诺泰克公司、阿卡麦技术有限公司、美国北狄工业集团、江森自控等四家涉嫌在中国进行商业贿赂的公司达成和解，签订不起诉协议。[57]

2011年以后，暂缓起诉和不起诉两项执法手段均占DOJ案件总量的80%以上，且相对规范化，形成了固定模板。[58]这种以合规计划为前提的审前分类形式是美国对抗式诉讼制度下产生的特殊诉讼现象，成了“轻轻重重”两极化刑事政策下“轻轻”的调节程序。例如，通过暂缓起诉之后的刑事转民事的转处要求，涉案公司或自然人需支付巨额罚款，从而产生了一种新型的诉讼：跨国商业贿赂民事诉讼，不仅对犯罪人予以严厉而又适当的处罚，而且给相对人提供了因商业贿赂提起诉讼的民事赔偿途径。

美国这一做法一方面遵循着严苛定罪标准和严厉执法力度，另一方面又畅通了合作机制，通过不适用刑罚的半强制性监管（合规计划等所附条件的执行），实现涉案企业与政府的合作反腐，调动了企业的积极性，使其争取从宽量刑、降低犯罪损失，实质性地保护了涉案人的实体权益，通过非刑罚化有效地惩处行贿方。这一司法实践不仅影响了美国刑事政策的走向，也引起了其他国家的关注与效仿。例如，《英国2010年反贿赂法》则直接将“充分程序”作为商业组织预防贿赂失职罪之严格责任的积极抗辩，成了英国公司完善公司治理，加强合规建设的动力。2016年12月通过的《法国萨宾第二法案》更是直接将合规计划作为公司反商业贿赂的积极义务，确立了法国的延缓起诉协议制度，规定在案件进入正式审理前，检察机关可以与被指控涉嫌贿赂犯罪的企业达成以合规计划为内容的和解协议，从而免于提起公诉。[59]

2.刑罚措施宽缓

轻缓化趋势也带来了刑罚措施的宽缓化，主要表现为罚金刑适用的广泛性与适度性，以及非监禁刑适用范围的扩大化。

罚金刑适用的广泛性与适度性。跨国商业贿赂犯罪往往具有更为明显的贪利性，最大的危害是公平、诚信的竞争秩序和职务的廉洁性，因此其治理意义不仅在于惩罚，而且还要通过严厉的财产刑对潜在犯罪人形成心理强制，阻断犯罪可能。通过金钱上的刑罚处罚能够更为有效地实现刑罚目的。很多将跨国商业贿赂犯罪纳入刑事立法的国家，罚金刑都成了主要制裁方式。美国更为重视发挥罚金刑的作用。在早期的暂缓起诉实践中，美国联邦检察官通常要求涉案行为人或者企业在支付被害人赔偿金之外交付巨额罚金。[60]仅在过去的十年里，美国DOJ就办理了200余个案件，罚金总额超过70亿美元（包括没收违法所得和罚金）。但是，不管涉案企业的行贿目的是否正当，如在符合条件下获得政府许可等，亦不管判处多么天价的罚金，如新近被处罚的Odebrecht S.A.与Braskem S.A.需向美国、巴西、瑞士三国执法机构缴纳合计35亿美元的罚金，执法机构都会注意根据案件具体情节、企业支付能力等决定罚金数额并根据执行情况适时进行调整，避免企业因涉罪陷入经营困难，至今也未发生任何企业因被遭受反海外行贿执法而破产。[61]

非监禁刑的扩大适用主要体现为缓刑的适用。与此同时，缓刑作为一种避免科处刑罚的措施，也开始得到应用。从OECD反腐败工作小组对各成员的履约评估报告来看，各国对自然人犯跨国商业贿赂犯罪的，多适用监禁刑，但很多都宣告了缓刑。例如，其在对德国进行的第3阶段评估报告中写道：2005年至2012年，德国共对27名犯对外国公职人员行贿罪的自然人处以监禁刑，对其中23人宣告缓刑，缓刑适用率高达85%。[62]日本的刑事政策同样重视特别预防，理论界较有代表的观点认为，对再犯可能性较低的白领来说，除非依据罪行均衡原则及一般预防角度出发而必须处以监禁刑外，没必要剥夺行为人的人身自由。[63]在OECD反腐败工作小组对日本进行的第3阶段评估的调查采访中，日本学者表示，鉴于修复（被破坏的社会关系）是刑事司法体系的首要目标，在可能和适当的情况下，应避免监禁刑。在该报告援引的一则案例中，4名自然人因对外国公职人员行贿82万美元，被分别判处2年、3年、2.5年和20个月的监禁刑，但同时都宣告了缓刑。[64]