跨国商业贿赂罪加剧，惩罚为主

“以惩为主”是指当出现严重犯罪时，则毫不犹豫地科以刑罚。具体来讲，在自由刑方面要进一步加强刑罚的严厉程度，使得给予犯罪人惩罚的同时震慑蠢蠢欲动的潜在犯罪人，以便更好地发挥刑罚特殊预防与一般预防的功能。在财产刑方面则要求更为灵活的适用形式，例如进一步提高罚金刑的数额，以更有效地剥夺犯罪人的再犯能力，或者根据犯罪性质对犯罪人附加相应的资格刑，抑制其犯罪动因。

跨国商业贿赂犯罪的本质是违背商业道德的腐败犯罪，从整体来看，因其跨国性、复杂性、隐蔽性等“与生俱来”的特征而使得这类犯罪往往较普通商业贿赂犯罪更重。20世纪70年代以来，随着跨国商业贿赂犯罪数量和严重程度的不断升级，重刑思想的趋势有所抬头，国际社会对跨国商业贿赂犯罪的制裁严厉性在不断加大。需要说明的是，这里的“严厉”不是指适用死刑，实际上，当今世界绝大多数国家对商业贿赂立法都已经废止死刑或实际不再死刑。这里的“以惩为主”也并非是原有“报应刑论”重刑思想的卷土重来，而是在新形势下预防和控制此类犯罪现象的新路径，通过犯罪化、严密制裁体系、加大执行力度达到控制犯罪的目的。其特点是针对跨国商业贿赂犯罪的具体情况在立法、司法上从重打击，系有针对性、有目标性、有实效性的重刑化。

（一）通过犯罪化加强对跨国商业贿赂犯罪的打击

跨国商业贿赂在世界范围内一度被作为一项可以享受税收抵扣政策的合法商业行为，从20世纪后半叶起，其合法性才开始遭到否定。最早以国内法形式对外国公职人员贿赂犯罪进行犯罪化规定的是美国，1977年美国“水门事件”暴露了跨国商业贿赂丑闻，举国震惊，为平息公众愤怒，美国颁布了FCPA，设立“反贿赂条款”和“会计条款”，将本国国民和法人对外国公职人员行贿的行为规定为犯罪。此后，美国在全球范围内极力推动对跨国商业贿赂的刑事规制，直至1997年，成员涵盖全球主要工业国家的OECD制定了《OECD反行贿公约》，明确要求成员修改国内法，将跨国商业贿赂规定为犯罪，并恪守严格的履约机制。自此，对外国公职人员贿赂犯罪的法律规制成了国际社会的一个重要国际事项，在国际公约“硬性义务”和国际反贿赂准则“软性约束”下，越来越多的国家基于维护国家主权利益的自主意识和融入国际反腐网络的理性选择，纷纷修正国内立法，加速了跨国商业贿赂犯罪规制化进程。大致可分为三种立法例：

（1）修订旧法。如《瑞典刑法典》原没有“商业贿赂”概念，1977年修改第2章第2条之“受贿罪”规定，将贿赂犯罪主体由公务员扩展到企业雇员。[17]2005年修订的《澳大利亚1995年刑法典》第70条将向外国公职人员（含国际公共组织雇员）行贿的行为规定为犯罪，可处以10年监禁和3倍以上的罚款，这在澳大利亚刑罚体系中是非常高的刑期。[18]《西班牙刑法典》规定了涉外商务买卖中的贿赂罪。[19]《瑞士联邦刑法典》则在第322条f项规定“贿赂外国公务员罪”。[20]2000年《波兰刑法典》新增第228条第6款“外国公职人员受贿罪”，并对229条第5款“对外国公职人员行贿罪”进行了修正。[21]

（2）出台新法。为了履行《OECD反行贿公约》义务，1998年，日本修改了《不正当竞争预防法》，增设“对外国公职人员行贿罪”。[22]加拿大于1998年12月10日通过《反外国公职人员腐败法》将贿赂外国官员规定为犯罪，处5年以下有期徒刑，同时规定保留条款和加速费例外条款。[23]匈牙利在1998年签署了《OECD反行贿公约》，为履行公约义务，匈牙利于当年便通过了一项新的法案，增设了“对外国公职人员行贿罪”“外国公职人员受贿罪”以及“利用国际影响力受贿罪”。[24]英国在新出台的《2010年反贿赂法》第6条规定了“向外国公职人员行贿罪”，并设置了与国内贿赂犯罪完全相同的刑罚（第11条）。最新的立法动态是2016年12月8日，法国宪法委员会批准通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》（简称《萨宾第二法案》），该法第20条新设了“使用腐败的方法影响外国政府官员罪”。[25]

（3）扩大解释。如2002年芬兰通过第604号法令，对有关贿赂犯罪条款进行了调整，根据第16章有关条款的解释，“贿赂罪”和“加重贿赂罪”适用于外国公职人员、国际公共组织官员、外国议员，同时第40章规定外国公职人员的受贿行为也受到规制。[26]奥地利也对《联邦共和国刑法典》第22章第307条规定的“行贿罪”进行了修订，同样适用于外国官员。[27]德国对跨国商业贿赂犯罪的犯罪化则与其国际反腐败法律机制息息相关。1988年德国制定特别刑法《欧盟反腐败法案》，将欧盟委员会《欧共体金融利益保障公约》《遏制贿赂欧共体官员与欧盟成员国官员公约》纳入国内刑法体系，使得欧共体、欧盟成员国官员贿赂行为犯罪化（包括行贿和受贿）。同年，为全面贯彻《OECD反行贿公约》，德国通过了《国际贿赂防止法》，全面禁止向任何外国公共机构的公职人员给付贿赂。2002年，德国又制定了《国际刑事法庭法官与公职人员同等化处理法》，将贿赂国际法庭官员行为同样入罪处理。同年，《德国2002年刑法典》第30章第299条（在业务往来中的索贿和行贿）将适用范围扩大为对外国公职人员进行管辖。2015年11月，德国通过新法进一步加强反腐败法，将《刑法典》的适用范围扩大至德国公民在国外实施的贿赂欧洲公职人员犯罪、其他形式的商业贿赂犯罪，以及与之有关的洗钱犯罪。[28]

（二）通过加重刑事制裁加强对跨国商业贿赂犯罪的打击

对于严重的犯罪行为，施以严厉的刑事制裁仍是各国刑事立法政策采取的措施。主要表现在加大罚金刑的力度。跨国商业贿赂犯罪属于贪利型犯罪，受贿者和行贿者往往基于对利益的欲望而实施贿赂犯罪，依据传统的报复刑罚观，通过罚金对非法获利者的金钱予以剥夺，使其目的落空，既可以达到刑罚报应论“以眼还眼，以牙还牙”的目的，又可以起到遏制贪欲而预防犯罪的功能。

各国均对跨国商业贿赂犯罪规定了罚金刑，并且大幅度提升了罚金数额，体现了严密法网的立法旨趣。美国FCPA之§78dd-2.（g）规定，对触犯反贿赂条款的非自然人主体可判处罚金，最高不超过200万美元。对非自然人的高级职员、董事、雇员等犯罪主体，同样可判处最高不超过10万美元的罚金，并不得直接或间接地由该公司支付，或者不超过5年的监禁，或者两者并处。2002年，为平息安然公司因为破产、世界通信会计丑闻而给美国资本市场所带来的冲击，美国政府快速通过了《萨班斯法案》，以强化公司高管的刑事责任。该法案第906节规定，公司高管明知财务报告存在虚假内容的，处500万美元以下罚金或20年以下监禁。根据《选择性罚金法》，美国法官可以选择数额最高者决定对违法者判处罚金，最高可判处行贿企业或个人支付意图通过腐败所获利益的2倍罚金。[29]通过适用《选择性罚金法》，对行贿法人处以巨额罚金已逐渐成为FCPA最具威慑力的刑罚方式。1998年至2010年间，美国执法机构就对法人处以超过了20亿美元的刑事罚金。[30]

英国关于罚金刑的规定最为严厉。《2010年反贿赂法》对个人最高刑期规定为10年监禁，罚金则没有上限；对公司，罚金同样没有上限。2005年6月，日本提高了“对外国公职人员贿赂罪”的刑罚，不仅将自然人之监禁刑从最高3年提高到了5年，罚金数额也从最高300万日元（折合3.9万美元）增至最高500万日元（折合6.5万美元），同时规定监禁刑和罚金可以并处。[31]澳大利亚在2010年2月增加了对法人犯罪的罚金额度，从之前的33万澳元（折合27.5万欧元）修改为不超过以下数额：①1100万澳元（折合918万欧元）；②该法人团体及有关的任何法人团体直接或间接取得并可合理归因于该犯罪行为所获利益的3倍罚金，如果法院能够裁定这一利益价值的话；③如果法院不能确定这一非法利益的价值，则以犯罪行为发生后的12个月内该法人团体的年度营业额的10%为准。[32](www.xing528.com)

（三）通过加大司法权力来加强对跨国商业贿赂犯罪的打击

（1）加强机构监管。这一方面的做法最为突出的是美国。美国分级设有联邦政府、州政府和地方政府三级的廉政反腐败机构和治理商业贿赂的法律体系。从反腐败执法机构来看，按系统划分，在立法、司法和行政执法系统中，都设有相应的反腐机构负责本系统内的廉政工作。从职能上看，可分为两类：一类机构侧重于廉政建设和反腐败的制度、规则、体制、科研、宣传、教育、规划等方面的设计和筹划，并为制定和实施相关的法律法规提供咨询和建议；另一类机构则负责具体的案件调查、侦查、取证、投诉受理等，主要职能是查办案件，着重于实施治理手段，打击腐败犯罪行为。[33]

美国打击跨国商业贿赂犯罪的执法机构主要是美国DOJ和SEC。从具体职能和分工来讲，二者既有联系又有区别。其中，DOJ的刑事欺诈处负责对违反FCPA行为的刑事调查与指控，FCPA的案件则主要由刑事欺诈处内部设立的FCPA小组负责，由其负责与全国各检察官办公室协作，开展反跨国商业贿赂犯罪调查。[34]SEC有权对证券发行者及其高管、董事、股东、员工或其代理人违反FCPA的情形提起民事诉讼。对证券发行者、国内相关者以及国内相关者之外的人提起民事诉讼，则由DOJ负责。2010年，SEC成立FCPA特别执行小组专司执行FCPA，在进行民事调查过程中发现涉嫌刑事犯罪的，则须将案件提交DOJ以提出刑事指控。法院也允许DOJ与SEC对案件开展“平行调查”。[35]2016年，DOJ又大幅度增加执法资源，在刑事欺诈处增加10名检察官，以增强刑事部门与联邦调查局的调查涉嫌FCPA案件的能力。[36]至此，FCPA小组共有30余名检察官，与此同时，SEC的执法律师也从2010年的30人增加到了约40人。[37]2015年DOJ刑事欺诈处新聘一位全职合规顾问，专就FCPA框架下的企业合规问题提供专家指导。[38]

在英国负责调查和起诉跨国商业贿赂犯罪的主管机构是SFO，于2005年成立。根据SFO“受理标准”，只有那些大的、复杂的案件才能被调查，一些公司规模较小、数额不大的公司贿赂就可能被包容。德国对跨国商业贿赂犯罪则采取了分散执法，德国16个联邦州共设110个检察官办事处，在德国各州都设有多个检察官办事处、州刑事调查办公室及当地警察总部。其中，检察官办事处负责办理跨国腐败案件，州刑事调查办公室与当地警察总部则负责调查协助。[39]在日本，反商业贿赂犯罪的主管机构有国会法官弹劾法院、内阁行政监察局、法官追诉委员会、会计检察院、最高检察厅及其下属机构等。2016年，法国根据《萨宾第二法案》新设反腐机构“法国反腐败局”（AFA），旨在防止并发现腐败、利用影响力交易、侵占、挪用公共资金及利益等行为，具有广泛的调查权与处罚权。AFA的主要职能之一在于监督企业按照《萨宾第二法案》第17条的规定建立合规制度，并评价合规制度的有效性。AFA下设处罚委员会，如果企业未按规定建立有效的合规制度，处罚委员会有权对企业及其高管进行行政处罚。但AFA并非检察机关，如果发现了贿赂或腐败行为，AFA应通知检察机关，由检察机关提起公诉。[40]

（2）扩张司法管辖。在美国FCPA出台初期，该法案的管辖范围限于美国公司和个人，不涉及其他国家的商业组织，显然，这一单方面规制使得美国公司在国际贸易中因“自缚枷锁”而丧失了竞争力和海外利益。为此，1998年美国对FCPA进行第三次修订，其目的主要是扩大管辖范围，使得美国公司能在全球市场竞争中取得优势。其修订内容主要有：①降低入罪门槛，在对外国公职人员罪之构成要件中增设“为取得任何不正当利益”这一行为动机；②扩大外国官员的含义，将国际公共组织官员涵盖其中；③不仅将外国公司和自然人实施的任何非法支付行为都规定为犯罪，还将美国公司和个人在美国境外实施的非法支付行为也规定为犯罪；④对于美国公司的员工或代理人，无论是否具有美国国籍，都同样适用民事和刑事处罚。经过此次修订，FCPA的管辖范围空前广泛，加之目前互联网应用的普及性，可以说世界上任何一个国家或地区的海外腐败犯罪都有可能与以上管辖连接点建立联系，都有可能导致美国启动FCPA调查程序。《英国2010年反贿赂法》则确定了更为广泛的管辖权，该法第12条规定如果一个商业组织在英国设立，或者在其他国家设立，只要在英国从事业务，则无论犯罪行为在什么地方发生，该法律对其都有管辖权。该法也因此被称为“史上最严厉的反腐败法”。

（3）拓展司法资源。主要表现在加强案件线索经营，降低跨国商业贿赂的犯罪黑数。由于贿赂案件普遍比较隐蔽，证据单一，较难查处，举报是查办腐败案件的重要渠道之一，英美等国纷纷建立起了举报和证人保护制度，在提升社会公众民主监督权的同时，更注重拓宽案件线索来源，大大降低跨国商业贿赂犯罪案件的犯罪黑数，开拓有利于打击犯罪的司法资源。2010年美国出台《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，规定一旦举报被查证属实，那么涉案主体罚金的10%～30%将作为举报者的奖励。[41]该法案一经颁布便展现出了巨大活力。

近年来，美国根据FCPA处理的25%的案件都是由公司内部的“告密者”提供的线索，英国的跨国商业贿赂案件亦主要来自公司自我披露。[42]韩国拓展打击跨国商业贿赂犯罪司法资源的方式是通过网络，在最大范围内将政府采购转变为电子采购，全面接受民众的在线举报。日本为防止跨国公司行贿也采取了强化监督的手段，即出台《公益举报人保护法》，以专门保护揭发公司主管及相关人员违法舞弊行为的举报人。[43]《法国萨宾第二法案》则规定超过50人以上的公司则必须建立举报机制；举报人对所举报的内容必须是善意的、不能有利害冲突，而且据以举报的法律依据包括国内法、国际法规定，甚至包括公众利益。该法案还设立了严格的举报人保护制度，若举报人因其举报行为被打击报复或者是卷入诉讼，专门的“保护人”有权进行调查，若属实可以向举报人提供财政支持；打压举报人则可能被处以1年监禁或者是罚款。

（四）通过强化执法来加强对跨国商业贿赂犯罪的打击

（1）加大执法力度。再完美的立法都需要强有力的执行政策来保障效果的实效。在完善跨国商业贿赂犯罪法律制度的同时，不断加大执法力度。在FCPA推行伊始，由于美国是在全球范围内单方面禁止跨国商业贿赂，使得美国公司在海外竞争中“带着镣铐跳舞”，在国内曾饱受争议而执法松懈，在该法颁布后的前二十多年中，美国利用该法处理跨国商业贿赂的案件很少。根据美国执法机构官方网站公布的数据，1995年至2000年间美国平均每年处理案件不足1件。但2000年以后随着监管机构力量的增强、司法管辖和司法资源的拓展，美国不断加大执法力度，案件数量明显增长：2000年至2006年间每年处理近10件案件，2007年案件数激增至80余件。仅在2016至2017两年期间，美国DOJ即对40多个涉嫌海外行贿的企业及个人开展调查。[44]美国对跨国商业贿赂犯罪日益严重的制裁，包括公司和个人起诉数量的增加，被认为是许多公司采取措施改善其反贿赂措施，加强内部控制、会计账簿和记录以及企业合规的重要原因，也在客观上促使了全球企业尤其是美国企业加强合规管理，完善了内控治理，大大增强了海外竞争优势。在FCPA理念影响和OECD的推动下，对跨国商业贿赂犯罪的治理不再是美国的“单人舞”，其他国家也开始重拳打击跨国商业贿赂犯罪：加拿大皇家骑警把本国企业通过行贿取得海外合约列为取缔重点，个人将被判处徒刑，而非仅对企业罚款了事；[45]挪威从有限的执法行动转向适度执行；希腊、荷兰和韩国则采取了有限的打击行动。[46]不仅世界主要国家，一些重要的国际组织也主张对严重的腐败犯罪加大了打击力度。

（2）加强国际合作。国际合作是域外各国打击跨国犯罪重要的刑事执行政策。除了本国的执法力度逐步加强外，各国在查办跨国商业贿赂的国际合作也在不断延伸，在犯罪侦查、制裁措施等方面进行协助。其中，美国与其他国家的合作最为值得关注和借鉴，例如在“戴姆勒公司行贿案”中，该案受贿人也涉及俄罗斯，为支持俄罗斯检察官的调查，美国DOJ向后者提供了证明戴姆勒公司曾向俄罗斯官员行贿300万欧元的相关证据文件。[47]在英国成立专门的执法机构SFO后，美英两国的执法合作颇为紧密，涉案企业及个人需要面对两国司法程序，并遵循两国法律的程序与要求，使得执法合力总体加大。在“德普行贿案”中，德普是一家英国公司，于1998年被美国强生公司并购，2006年，强生公司在内部合规调查后发现，1998年至2006年间，被德普并购的一家子公司通过中介向希腊卫生系统官员行贿，故向美国DOJ和SEC报告。该案因自我报告而案发，美国、英国两国均享有属人管辖权，行为发生地希腊则具有属地管辖权。在该案的调查过程中，三个涉案国家通力合作，“协调寻求关于满足双方机构执法利益的解决方案”，最终，三国依据协调结果分别对德普公司作出处罚。[48]