《美国反海外腐败法》的开创性意义

（一）《美国反海外腐败法》的出台过程

对于FCPA的出台背景，国内外理论界已有众多着墨，本部分不再赘述，而是着重分析美国在20世纪70年代末自主推出FCPA以禁止美国法人和公民海外行贿行为的过程。从历史角度看，任何法案的出台，从表面上看都是国家主体的理性选择，但揭开其面纱就会发现，无不暗合着各种政治力量出于各自目的的博弈。分析这一历史路径，能够更好地从宏观层面把握跨国商业贿赂犯罪的规制化进程，客观评析这一法制的意义。

历史上，美国对跨国商业贿赂犯罪的态度经历了一个渐进式的过程。在FCPA出台之前，跨国商业贿赂在美国的法律地位经历了1958年前的“合法行为”，到其后20年的“性质待定”，再到FCPA出台之后的“犯罪行为”三阶段的过程。和其他西方国家类似，在1958年之前，跨国商业贿赂在美国被视为可享受税收抵扣的合法支付。1958年，美国修订1954年《税法》，将跨国商业贿赂规定为“不当支付”，[4]自新法生效后不再享受税收抵扣的优惠政策，但对之前的行为则既往不咎。同时，新税法对跨国商业贿赂“不当支付”而非“不法支付”的表述，表明美国政府对这一行为的法律性质仍然是模棱两可的。

1972年“水门事件”及其幕后事件导致美国最终放弃了对跨国商业贿赂的相对宽容态度，从而拉开了犯罪化进程。“水门事件”以及随后美国SEC所披露的一系列跨国公司做假账、实施海外贿赂的案件，[5]将跨国商业贿赂普遍存在这一客观事实摆在了世人面前。“水门事件”激起的国内强烈民愤与国际声誉的重创使得美国加快了对跨国商业贿赂行为法律定位的讨论。

在1977年FCPA出台之前，美国国会与时任总统福特的意见一度相左：美国国会为缓解国内舆论压力，主张全面禁止国内外任何形式的商业贿赂；福特总统则基于股东利益的考虑，重点关注如何规范跨国公司做假账行为，以重建股民信心，故将跨国商业贿赂犯罪化的问题搁置。在美国国内对此问题僵持不下的同时，国际组织也开始关注跨国商业贿赂问题，例如1975年7月10日，美洲国家组织在通过的一项决议中指出“反对跨国公司的任何贿赂行为，包括不法支付或不法支付的提议行为”。[6]

虽然在FCPA出台之前，美国国内对是否应当立法禁止跨国商业贿赂争执不休，未有定论，但跨国商业贿赂的道德可谴责性却在争议中被强化，逐渐成为一种公共观念。显然，1977年卡特总统上台后明确表明支持美国国会立场，也就是项水到渠成的事情了。卡特认为，跨国商业贿赂是一项具有道德可谴责性、经济非效率性的行为。跨国公司与公务人员之间的腐败行为损害市场竞争，破坏政府的廉洁性和稳定性，影响美国的国际关系。[7]鉴于商业贿赂与会计账簿不规范之间“不可名状”的密切关系，卡特总统在明确提出将跨国商业贿赂问题予以犯罪定性的同时，还规定了严格的会计条款以严惩跨国公司做假账行为，该法案即是如今备受瞩目的FCPA。可以说，这一法律方案既是美国各方政治力量经过反复协商、妥协，并最终达成利益平衡的结果，也是当时社会价值观念对跨国商业贿赂道德与法律双重可谴责性的共识表达。(www.xing528.com)

（二）《美国反海外腐败法》的法哲学分析

从FCPA的产生背景与规制内容不难看出，该法案的产生与发展具有深刻的美国实用主义哲学的烙印。从本质上来讲，实用主义是一种处理问题的思路，具有实践性和工具性。实用主义的关注点在于什么东西是有效和有用的，而不是它“究竟”为何物。由此可见，实用主义是向前看的，着重于保持事物的连续性，但仅限于该连续性必须有助于处理目前以及未来之问题。[8]实用主义哲学是能动主义，强调行动与改进，其最核心的观点在于“一个学说的意义即取决于其产生的实用结果”。实用主义认为科学理论知识应当是有助于人类理解、说明、预测，以及通过说明、预测与技术理解、控制所处环境的工具，也就是说，人类创立理论的目的就是为了解决问题，而非寻求谜底的答案。通俗来讲，实用主义法哲学实是以问题为导向，围绕解决问题开展各种行动的，追求的是解决问题的这一终极目标。这种强调可行和有用的哲学进路应用到法律上时，就与法律经济学紧密结合。实用主义法哲学批判法律形式主义，认为法律并非抽象的规范系统，而是实现目的、追求结果的工具。所以，波斯纳一针见血地指出：“司法游戏扎根于一个具有实用主义和经济学特征的更大价值和制度体系之中，并可以通过参照这些价值和制度使司法游戏正当化。”[9]

实用主义哲学的发源地是美国，实用主义法学则缘起于实用主义哲学。在这种法哲学的价值导向下，美国在建构FCPA这一规制跨国商业贿赂犯罪的专门法律制度时，具有明显的目的和结果导向性：美国急于从“水门事件”等贿赂丑闻中解脱出来，并顺应当时美国对更透明的会计制度和更良好的公司治理的新经济需求，因此，创设性地将公司治理理论中的会计要求与内控要求作为反贿赂条款的补充也就不足为奇了。

正如美国学者所指出的：FCPA并非“横空出世”，而是在真实事件和真实政策推动下促使美国政府对跨国公司的海外不正当支付问题采取行动，在该法案出台后，美国更注意从各角度平衡刑事规制与自由竞争之间的关系，以取得反海外贿赂的最佳效果。[10]美国在通过《美国反海外腐败法信息指引》（简称《FCPA指引》）对在FCPA法制体系中设立会计条款的合理性进行阐述时，更直接地表明了这一实用主义哲学的价值导向：贿赂，无论是海外还是国内，在公司账簿和记录中总是被虚假描述的，并且贿赂付款通常会出现在内部控制薄弱的公司。公司的管理层和投资者依赖于公司的财务报表和内部会计控制以确保公司业务的财物健康状况、所承担的风险以及公司与客户和业务伙伴之间交易的透明度。反贿赂条款和会计条款共同起到了禁止账外账的作用。在其后FCPA的司法实践中，其两大执法机构——美国DOJ和SEC强化公司及其管理层对跨国商业贿赂行为法律责任的承担、鼓励公司自我披露、加强公司合规和会计管理，这些均是美国实用主义法哲学在跨国商业贿赂犯罪治理中的反映。