研究结果：跨国商业贿赂犯罪对刑事政策的指引

面对恐怖、毒品、腐败等跨国犯罪日益严重的发展态势与社会危害，国际社会为加强犯罪治理和国际合作，积极探求科学完善的刑事政策。在这一发展过程中，刑事政策与跨国犯罪治理由此产生了某种交融性，体现在以刑事政策为引导和标准，修改、完善相应的治理跨国犯罪的法律对策，使之能够更加完整地发挥“引导犯罪治理”功能，以更加科学而有效地打击跨国犯罪。刑事政策与跨国犯罪之交融性的启示在于：跨国犯罪的研究应当基于对刑事政策体系的梳理，在此基础上整合现有刑事理论与国际公约规定，促进打击、防控跨国犯罪的实践取得丰硕的成果。[2]因此，跨国商业贿赂犯罪治理法律机制的建立和完善，离不开刑事政策的指导，对这类犯罪现象开展研究，也应当首先确立对刑事政策的研究思路。

20世纪70年代末国际贿赂丑闻频繁发生，严重破坏公平竞争、损害正常社会肌体、扰乱国际市场秩序、破坏国家民主法制和国际形象。人们逐渐认识到跨国商业贿赂的恶果远远大于其行贿带来的短期利润，包括联合国、OECD、欧洲理事会、美洲国家组织、国际商会等在内的政府间或非政府间国际组织，致力于预防和惩治跨国商业贿赂国际义务规则或标准的建立，形成了国际规制的浪潮。20世纪90年代，受东南亚金融风暴影响，国际社会反腐败呼声越发强烈。

OECD加强了对商业贿赂现象的关注，从1994年起，OECD开始颁布一系列反跨国商业贿赂建议：先后通过了《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议》（1994年5月27日）、《关于对外国公职人员贿金税收抵扣的建议》（1996年4月11日）、《OECD反行贿公约》（1997年12月18日通过，1999年2月15日生效）及其注释等重要文件，协调各国政策、立场，推动制定有约束力的反跨国商业贿赂犯罪立法。其中，《OECD反行贿公约》影响最为深远，该公约率先以国际公约形式明确将海外行贿犯罪化，明确了在国际商务交易活动中行贿外国公职人员行为的犯罪性质，调和了不同法系国家间法律规制的不同，确立了调整对外国官员行贿的最低标准，为各国及国际组织反跨国商业贿赂的立法与研究提供了参照。该公约也是迄今为止唯一着重强调对跨国商业贿赂进行行贿方规制的国际法律文件，直接影响了此后一系列国际反腐败公约和成员国内立法的出台，推动了对跨国商业贿赂问题的关注。

区际性国际组织是所在地区加强对话沟通、实现繁荣稳定的积极力量。随着各区域经济发展和竞争的加剧，市场主体利用商业贿赂获取交易机会或优势交易条件的行为日益增多，这些都与区际性国际组织的宗旨相违背。欧洲联盟于1995年通过《保护欧洲共同体财政利益公约》、于1997年通过《打击欧共体官员或欧洲欧盟成员国官员腐败公约》，要求将涉及欧共体利益的欧盟及其成员国官员的贿赂行为规定为犯罪。1999年欧洲委员会通过《反腐败刑事公约》，根据不同的犯罪主体区分主动贿赂（受贿）和被动贿赂（行贿），将外国公共官员、外国公共机构成员、私营部门管理和工作人员、国际组织官员、国际议会成员等规定为贿赂对象。该公约的突出贡献是强制性地要求各成员通过立法或其他必要手段将以上犯罪规定为犯罪，无疑加强了各国对跨国商业贿赂的打击力度和合作成效。1999年11月4日，欧洲委员会又签署了《反腐败民事公约》，建立了腐败损害的民事赔偿机制，使得那些因商业贿赂等腐败行为而遭受损失的受害人能够在民事上获得救济，得到经济赔偿。

相对于欧洲国家，美洲各国经济发展不平衡，但同样面临反对跨国商业贿赂等腐败行为的问题。1996年3月，美洲国家组织通过世界上第一部地区性的综合性反腐败公约——《美洲反腐败公约》（1997年生效），规定了跨国贿赂、引渡、没收、会计、国际合作等条款，首次界定了“跨国贿赂”的概念，将对外国公职人员行贿的行为规定为犯罪。该公约对于推动各国商业贿赂犯罪立法具有积极意义，也由此开启了美洲国家组织的反贿赂行动，继而又通过了《美洲反腐败纲领》、建立跟踪反腐败斗争进展机制等协议，推定了美洲各国跨国商业贿赂犯罪的立法进程和实践。较为遗憾的是，《美洲反腐败公约》规定的受贿主体偏窄，仅包括“国家及其机构的官员或雇员，包括被挑选、任命或选举的，在任何级别分别以国际名义或在国家机关中从事公务的人员”，[3]排除了私营部门的贿赂行为。(www.xing528.com)

联合国作为目前成员最多、影响最大的全球性政府间国际组织，其法律文件影响更大、约束力更强。早在20世纪70年代，其便开始致力于推动成员国的反腐败法制建设。1979年，联合国经社理事会通过《关于非法支付的国际协定》，要求各国对国际商业往来中的腐败行为进行犯罪化规制。受OECD影响，1996年通过《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》，该宣言并非强制性国际公约，只具有指导性，也未形成完整的行为规范，但首次系统指出了跨国商业贿赂的危害性，阐述了反对商业交易中一切形式的贿赂行为的原则，从刑事立法、行政措施、刑事调查协助、企业内控、管辖原则等方面提出了较为全面的反跨国商业贿赂方案。在此基础上，1998年联合国又通过了《关于国际合作打击国际商业往来中贪污贿赂行为的决议》。千禧年之初，联合国先后通过了以下两部重要法律文件，不同程度地将跨国商业贿赂入罪，使其正式进入国际刑事立法范畴。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000年通过、2003年生效）系世界上首部规制跨国有组织犯罪的全球性公约，也是第一个明确将贿赂犯罪（即腐败罪）确定为国际犯罪的公约。公约规定，有组织犯罪是指两人以上为了直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的犯罪。基于贿赂犯罪是有组织犯罪的典型表现形式这一判定，该公约第8、9条将公职人员腐败、外国公职人员或国际公务员腐败规定为刑事犯罪，并进一步要求成员国采取立法、行政或其他有效措施，在预防、调查和惩治腐败行为方面采取有效行动。跨国商业贿赂犯罪显然也属于该公约规制范畴。

《联合国反腐败公约》（2003年通过、2005年生效）则创造性地确立了腐败犯罪治理的五大机制：预防、刑事定罪和执法、国际合作、资产追回以及履约监督。如第一章所述，该公约全面规范了跨国商业贿赂犯罪的构成要件，不仅规制行贿方，还规制受贿方；不仅将私营部门对公共部门的贿赂行为规定为犯罪，还将私营部门之间的贿赂行为犯罪化，首次将刑事规制涵盖于跨国商业贿赂犯罪的全部领域。这一最为清晰的治理思路和全面的规制手段，对各国形成和完善跨国商业贿赂犯罪刑事政策具有重要的参考价值和借鉴意义。