外资主体在中国的商业贿赂犯罪：研究结果

（一）总体形势

案件数量。依据被披露时间，2002年1月至2018年2月，跨国公司在华商业贿赂犯罪案件共有74件（详见附录）。[21]根据统计，近15年来，几乎每一年都有跨国公司在华商业贿赂犯罪案件被报道，在案件数量上整体呈现上升趋势（见图1-1）。其中，共计8个年度每年涉案数量超过5件；2007年、2009年案件数较大，2016年案件数达到峰值14件，2015年、2017年则有较大回落。[22]

为确保样本的全面性和代表性，案件数据来源主要是媒体报道、官方公布（主要是美国执法机关），存在两种情况：一是个别案件被国内媒体披露，但并未检索到涉案的跨国公司母国（美国、英国等）采取相应的问责举措。如2003年“沃尔玛案”、2004年“默沙东案”、2007年“麦肯锡、麦当劳、惠尔浦等七跨国公司系列商业贿赂案”；二是在美国执法部门——DOJ与SEC的官方网站上检索到有关我国的跨国商业贿赂案件中，也存在未检索到国内报道、无人问津的情况。如2007年“Paradim BV”（荷兰一家IT公司）在美国SEC的调查中，承认“在中国、印度尼西亚、卡扎科斯坦、墨西哥及尼日利亚存在不正当支付行为”，以及2006年美国SEC集中处理的“HMT案”“NCH案”“诺泰科Nortek Inc.案”等，均未见相关报道。通过分析，不难发现其中规律：从2010年开始，美国对海外行贿执法力度加大，惩处的案件数量明显增多，我国媒体也对其官方网站予以积极关注，绝大多数涉及中国的跨国商业贿赂案都进行了披露。这也说明，我国对跨国商业贿赂犯罪的关注度升温，并积极尝试与国际接轨。

图1-1　2002年1月至2018年2月外资主体在中国商业贿赂犯罪的整体情况（根据随机搜索整理）

罪名分布。在我国，跨国商业贿赂犯罪并不是一个刑法分则确定的罪名，是一系列商业贿赂犯罪行为的统称，包括多个罪名。我国现行刑法关于跨国商业贿赂犯罪的罪名体系包括11个罪名，分别为非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪，利用影响力受贿罪、行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪以及单位行贿罪。在样本案例库中，2002年1月至2018年2月期间，跨国公司在华商业贿赂犯罪涉及罪名主要集中在《刑法分则》第八章的行贿罪和第三章的对非国家工作人员行贿罪中（见图1-2）。其中，行贿罪58个、对非国家工作人员行贿罪5个，还有部分罪名涉及非国家工作人员受贿罪（9个）、对单位行贿罪（2个）、单位行贿罪（1个）。还有1个案件涉嫌侵犯商业秘密罪，另有3个案件根据媒体报道受到行政处罚（商业贿赂）。

图1-2　2002年1月至2018年2月外资主体在中国商业贿赂犯罪的罪名分布

此外，还出现一些新罪名和一案多罪名的情况。如2011年曝光的“罗克韦尔自动化案”中，2003年至2006年间罗克韦尔一子公司通过第三人向中国设计研究院及其他国有企业员工提供45万美元以用于观光和非业务旅游以换取合同，涉嫌对单位行贿罪。[23]在2007年曝光的“家乐福案”中，该公司北京地区多名经理及员工收受贿赂，法院最后以“非国家工作人员受贿罪”分别判处1年～5年有期徒刑。在“力拓案”中，2010年3月被告人胡士泰等人即因犯“非国家工作人员受贿罪”“侵犯商业秘密罪”，而被判处7年～14年有期徒刑不等。[24]由此可见，外资主体在中国境内商业贿赂犯罪的行贿对象既包括了自然人，也包括单位；不仅显现为对我国国家工作人员及相关人员给予贿赂，还包括自己员工收受贿赂；在商业趋利的本性驱使下，不仅触犯了腐败犯罪罪名，还涉嫌侵犯知识产权犯罪。不难预见，外资主体在我国境内商业贿赂犯罪的罪名将呈现多样化、复杂化之发展趋势。

（二）特征分析

1.基本特征

（1）涉案主体总公司集中在美国，多为大型跨国公司，且多系在华子公司涉嫌犯罪。跨国商业贿赂犯罪的主体基本是跨国公司。根据统计，2002年1月至2018年2月，在中国涉嫌商业贿赂犯罪之外资主体总部主要为美国、德国、英国等国家。其中，尤以美国公司数量最多，远超其他国家（见图1-3）。其原因可能有三：其一，美国是世界头号经济强国，国力雄厚，大型跨国公司，尤其世界500强，几乎都在美国上市。因此，其大型跨国公司与美国的关联度越大，其犯罪率也越高。其二，一定程度上也反映出了美国反跨国商业贿赂犯罪的关注和执法力度。美国FCPA的管辖范围非常广泛，涵盖美国公司和公民、在美国上市的外国公司，以及任何行为与美国发生联系的行为人。其三，在我国吸引外商直接投资中，美国占据较大比重。上海美国商会发布的《2017年中国商业报告》显示，美国企业坚持“立足中国，服务中国”的战略，始终致力于“开拓中国市场”。受访群体对未来五年在中国投资的乐观度保持在80%的水平。[25]

图1-3　2002年1月至2018年2月在中国商业贿赂犯罪的外资主体公司总部所在地

从公司规模和数量来看，2002年1月至2018年2月，涉嫌在中国商业贿赂犯罪的跨国公司大多经济实力雄厚。其中，超过30%的涉案公司为世界500强企业。[26]（见图1-4）“沃尔玛案”“捷普案”“西门子案”“辉瑞制药案”“诺华制药案”“通用电缆案”等先后被曝光或受到美国执法部门的追责。自改革开放以来，跨国公司纷纷进入我国投资兴业。根据统计数字，目前全世界500强公司几乎都在中国投资。[27]在扩大就业市场、繁荣多元文化以及促进经济发展的同时，伴随着资本与生俱来的逐利性，也使得某些跨国公司不惜通过商业贿赂等形式攫取商业利益，其典型特征是跨国公司涉嫌在中国商业贿赂犯罪多为子公司犯罪。此外，跨国公司在中国的办事处也参与其中，据报道涉嫌商业贿赂犯罪1件。[28]

图1-4　2002年1月至2018年2月在华商业贿赂犯罪的外资主体规模特征

（2）贿赂流向涉案（行贿）对象人数多、潜伏期长、地域广。跨国商业贿赂的行贿对象主要是掌握公权力的政府官员、国企官员或与公权力密切相关的医生、企业雇员等。与之前跨国商业贿赂主要针对国有企业的管理层或雇员相比，现在更趋于走“上层路线”，即除了与中国私营部门进行不正当的利益交换外，越来越通过贿赂中国政府工作人员来达到获取巨额利益的目的。[29]根据样本案例，在贿赂流向上，一半以上的贿赂被提供给国家工作人员，这些人员往往对某些行业或领域的政府采购、项目审批等事项具有话语权；其次是国企或国家控股企业的高管或雇员、国有医院具有处方权的医生等。

在搜集的74个样本案例中，只有极少数案例是单一犯罪事实，即对一名国家工作人员或国有单位员工给予或收受贿赂，大部分案件都是在长达数年时间内，对数百名，甚至上千名行贿对象给予贿赂。涉案人数之多、案情之复杂、时间之长、地域之广，让人咋舌。在2004年被曝光的“朗讯涉嫌商业贿赂犯罪案”中，2000年至2003年间，朗讯公司“邀请”了近千名中国电信高管境外旅行，次数多达300余次，花费超过1000万美元。[30]UT斯康达也将700万美元用于邀请某国有通讯公司数百名员工出境旅游。[31]根据美国SEC文件，雅芳从2004年至2008年间，向中国国家工作人员提供了约800万美元的现金及其他形式的报酬。其中，竟有9600笔、总价为165万美元的资金专门用于支付餐饮、娱乐开支等。[32]

在犯罪时间上，涉案跨国公司几乎都是多次、长期犯罪，甚至“苦心经营”多年。如“力拓”案时间跨度为6年，举世震惊的“西门子案”则超过10年，德普、高通、通用电缆、欣科国际、泰科国际、巴奥米特等这些公司，均在长达十余年间以商业贿赂来换取合同，攫取巨额的利润，这种犯罪之“常态化”足见其行为的有恃无恐。在地域跨度上，也是涉及我国大部分地区，更有多起案件涉及港澳台地区。阿尔卡特朗讯公司就曾向我国台湾地区以行贿换取合同，2010年10月27日，被美国DOJ与SEC联合执法，两部门开出了合计1.37亿美元的罚单。2016年“拉斯维加斯金沙有限公司案”则因利用中间人转账支付，以扩展在香港和澳门地区业务，同样被美国处以重罚。(www.xing528.com)

（3）涉及领域几乎涵盖与民生相关的所有领域，五大行业犯罪密集度较高。OECD在2014年《海外行贿报告》中对1999年2月至2014年6月间的427起跨国商业贿赂案件进行了量化分析，发现公共采购领域的商业贿赂案件占到案件总数的57%。[33]外资主体在中国实施商业贿赂的案发领域也存在类似情况。根据样本案例（见图1-5），跨国商业贿赂犯罪发案行业分布颇广，遍及医药、金融、零售、IT、能源以及电信、房地产、食品等领域，几乎涵盖了所有与民生相关的领域，其中五大高发领域分别为医药制造、软件信息、医疗器械制造、专用设备制造及计算机。

典型的如较早曝光的沃尔玛、西门子医疗集团、朗讯等，以及近年来的葛兰素史克、辉瑞制药等。这些行业多属于垄断性行业，监管部门中掌握审批权、管理权等公共权力的人员很容易成为贿赂目标。尤其是在2016年，美国DOJ、SEC处理的案件中，涉及中国的就有14家！这些跨国企业主要分布在医疗药品、制造、金融、电信、房地产。其中医疗药品行业占了4家。可见，医疗卫生领域商业贿赂最为严重，共17个案件占比高达23%。

图1-5　2002年1月至2018年2月外资主体在中国商业贿赂犯罪的行业分布

（4）调查取证难度大、往往历时较久。通过对比媒体披露时间和结案时间可以发现，跨国商业贿赂案件较一般商业贿赂案件查处难度大、耗时久。如2008年雅芳被爆出为获得化妆品直销执照向我国官员行贿，当年6月，雅芳主动启动了针对中国区业务的内部调查，直到2014年12月17日，该案才结案。经过长达6年的调查，雅芳最终以支付1.35亿美元罚款与美国DOJ、SEC达成和解。

究其原因，除去涉案人员众多，行为方式花样繁多、隐蔽性强等因素之外，查处难度增加的原因还表现为：其一，跨国商业贿赂犯罪的主体通常具有涉外因素，如跨国公司母公司注册地在我国境外、涉案人员不具有我国国籍，给管辖权冲突的协调、法律适用、调查取证带来困难；其二，跨国公司往往资金雄厚、行业覆盖面广、社会影响力较大，其行贿对象多为政府高层官员或大型央企高管，对此类案件开展调查较为慎重；其三，为吸引和留住外资，国家在政策导向上对行贿行为较为宽容，因而案发后也往往对行贿案件的调查采取消极配合的态度；其四，对国外法律规定、程序了解不够，导致不能及时、准确地作出应对。

2.典型特征

（1）带有“中国商业潜规则”的深刻烙印。在本国市场内，长期以来存在的公关贿赂、“不行贿就办不成事”的潜意识，对关系和权力的崇拜与畏惧心理在很多国人心中根深蒂固，也由此极大地影响着来华投资经济主体的行为模式。在这种背景下，根据博弈理论，跨国公司如果遵纪守法就很难在短期竞争中获胜、占有市场。因此，在跨国公司本土化战略的实施过程中，不少跨国公司都认为，若要在中国的商业社会里获得发展，其本土化战略自然应当“入乡随俗”，故而纷纷主动适应这些“商业潜规则”。即使有合规规定的外国公司，为了适应中国特殊的市场环境，其合规政策和程序也进行了“变异”。有的跨国公司甚至专门研究中国文化和习俗，将在华公司负责人换成善于公关的“中国通”。如我国历来家庭观念较重，跨国公司便通过聘任我国政府官员或者前官员的子女、亲属或其他密切关系人等任职、实习，或给予奖学金、组织境外旅游、赠送高档礼品等方式，通过这些有影响力的关系人打通“俘获通道”。还有的公司将合规中关于“礼品馈赠”“宴请”等禁止性规定“变相”规定为“需要适应中国的人情社会”。一些跨国公司高管甚至认为，到中国经商，搞好所谓的“关系”决定着经营业务的成败、经济效益的高低。对此，德国外交部一位官员对西门子在中国行贿的原因解释最能诠释这一问题。“许多跨国企业敢在中国行贿，是因他们认为若不通过行贿便很难在‘公平’环境下取得合同。特别是在许多重大项目招投标过程中，能否真正按照企业客观实力取得订单很难得出判断，这导致一些跨国企业为求得生存不得不铤而走险（实施商业贿赂）。”[34]在“商业潜规则”诱因下，以医疗药品领域为代表的跨国公司“扎堆式”爆发在华商业贿赂丑闻显然并非偶然。

（2）犯罪形式越发多样性。在涉及中国的74个案件中，跨国公司往往采取更为多样化的方式进行商业贿赂犯罪，既包括传统的行贿模式（见图1-6），如提供现金、礼品卡、红包、礼品、境外旅游、海外培训、工作考察、住宿、会议赞助、赌场福利、娱乐支出、宴请、购房贷款等方式行贿；也包括较为新颖的行贿模式（见图1-7），如以慈善名义设立基金会后进行定向捐赠，成立虚假公司、签订虚假合同“空手套白狼”，联手构筑“老鼠仓”用内部信息炒作房地产，或者为其子女等密切关系人提供留学费用、工作岗位或实习机会。如在“高通案”和“摩根大通案”中，涉案公司为并不符合招用条件的原国有企业官员、政府官员的子女违法提供雇佣和实习机会；“Nu Skin案”中，涉案公司为政府官员子女联系推荐信。而在“瑞银案”中，涉案公司直接聘任华润集团董事长宋林的密切关系人。

图1-6　传统行贿模式

图1-7　新型行贿模式

（3）犯罪行为中的“第三方”。在众多跨国商业贿赂犯罪形式中，通过第三方（中介）实施商业贿赂，成了跨国主体在中国境内使用最为普遍，也是隐蔽性最强、危害性最大的犯罪行为之一。也有学者将这种方式称为“外包商业贿赂”，是指贿赂提供主体与贿赂接受主体之间不再进行任何形式的直接交易，而通过第三方实施所有贿赂行为，以此规避法律风险，从而达到逃避法律追究之目的。[35]

通常情况下，跨国商业贿赂主体通过“第三方”行贿主要有三类情形：一是设立“离岸公司”，多数选择英属维尔京群岛或百慕大等地，注册程序非常简化、费用极低，且每年交600美元营业执照手续费即可运营。但若要查证，则相当棘手。二是往往通过专业性中介机构等渠道，此类情形较为常见，如旅游公司、律师事务所、商业咨询公司等。三是通过与政府官员关系密切“私人公司”，直接通过其进行利益输送。（见图1-8）

图1-8　外资主体通过“第三方”在华商业贿赂犯罪演示图

一般而言，通过这些“中间”通道，完成直接给付、账号划转、虚拟承诺、左右标价、关联交易等利益输送。[36]在会计账目上通常设立各种名目，比如推荐费、咨询费、顾问费、服务费、手续费、工厂考察费、市场调查费等“名义”，甚至在企业内部专门设立名为“行贿基金”“现金桌”的贿赂资金账户。一个典型案例是“戴姆勒贿赂案”，2010年德国戴姆勒·克莱斯勒公司这一全球最大的商用汽车制造商及其三个子公司，因涉嫌在中国等至少22个国家行贿被美国查处。根据美国法院文件，戴姆勒公司长期向外国政府官员行贿，其行贿方式可谓“五花八门”，包括“第三方账户”“公司现金桌”“离岸银行账户”等欺骗性定价安排和第三方中间人代理形式，以获得汽车销售合同。在戴姆勒公司及其子公司中，行贿款项经常被记录为“佣金”“特别折扣”或“N.A.支付”，以暗示“有用的支付”或“必要的支付”，某些员工将其称为“官方贿赂”。戴姆勒公司承认，通过位于美国的第三方代理人以支付佣金、组织代表团旅行、赠品礼品等形式向中国政府官员支付贿赂，以达到销售商业汽车的目的。[37]

在这种情形下，通过“第三方”行贿的路线图显然具有极大隐蔽性。以跨国商业贿赂犯罪最为盛行的医药领域为例，跨国医药公司最为常用的手段是通过总公司或者其他国家的子公司，将贿金打入“中介机构”或“私人公司”的境外机构账户，再由该公司在国内的机构按照跨国公司所列名单将贿金以现金、礼品等各种形式转移给医生，或者组织境外学习、考察、旅游等。概言之，整个过程极度隐蔽，不仅“专业性”强，而且“安全度高”、成本较低，是目前越来越多跨国公司采用的商业贿赂利益输送方式。2013年“葛兰素史克案”的主要作案手段即是通过第三方医药公司支付各类服务费用，然后由第三方医药公司以支付“推广服务费”等形式将药品销售外包给江苏泰凌医药等七家医药公司代为销售，这样，实际就由第三方“间接”完成了对处方医生行贿的行为。如此几经周转，侦查机关很难从账目上发现这些医药公司与葛兰素史克之间的关联性。