跨国商业贿赂犯罪问题探究

跨国商业贿赂犯罪的道德与法律的双重可谴责性已在全球范围内达成共识。世界上最早对跨国商业贿赂作出刑事规定的是美国FCPA，使用的称谓是“海外腐败”（Foreign Corrupt），但其内容却是“贿赂”。该法禁止在国际商业交易中，为了获得或保持某一商业业务，而以任何形式给予外国公职人员和相关人员任何有价之物，规定了对外国公职人员行贿罪。1997年《经合组织关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称《OECD反行贿公约》）则直接使用了“行贿外国公职人员罪”。与FCPA相同的是，《OECD反行贿公约》也只规定了私营部门对公共部门的商业贿赂，但是对于私营部门之间的商业贿赂并未加以禁止。1996年《美洲反腐败公约》使用了“跨国贿赂”（Transnational bribery）这一用语；2003年《联合国反腐败公约》并未直接规定“跨国商业贿赂犯罪”，而是对于“贿赂本国公职人员”“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”以及“私营部门内的贿赂”分别作了规定。除了国内立法或国际公约对跨国商业贿赂的称谓不统一外，外文文献对于跨国商业贿赂的称谓共有“跨国贿赂”（Transnational bribery）、“海外贿赂”（Foreign Bribery）、“海外腐败”（Foreign Corruption）、“国际商业贿赂”（International bribery）、“全球贿赂”（Global Bribery）等数种不同表述。

在我国，经检索与本议题直接相关的学术论文和法律文件，据不完全统计就有十余种称谓：

（1）涉外贿赂犯罪（赵秉志、肖中华1995年）；

（2）国际经贸领域的腐败犯罪（梅新育1998年）；

（3）国际商业贿赂犯罪（徐汉明2006年，陈雷2007年，徐岱、马宁2009年，李利敏2012年，王弘宁、张旭2014年，边永民2016年）；

（4）国际商事交易中的腐败（周银强2013年）；

（5）海外腐败（沈德咏2009年，谢杰、孙慧芳2012年）；

（6）海外行贿（周荣义、洪发胜2012年）；

（7）海外商业贿赂犯罪（于冲2011年）；

（8）跨国公司商业贿赂犯罪（周凌霄2006年，赵友宝2006年，盖永光2007年，陈红艳2008年，于志刚2012年，王志祥、刘婷2016年）；(www.xing528.com)

（9）跨国商业贿赂犯罪（陈雷2006年，符亦文2006年，陆钰2006年，姜亚鹏2007年，陈晖2007年，袁杜娟2007年，程宝库2010年，贾琳2012年，张华2014年，刘莲莲2017年，黄风2017年）；

（10）跨国商业腐败（袁杜娟2017年）；

（11）跨国公司行贿（杜治洲2015年）；

（12）跨国贿赂（王文华2016年）；

（13）对外国公职人员（或者国际公共组织官员）行贿罪（万克夫2005年，赵秉志2007年，黄云波2016年）等。

不同的学者专家从不同角度对跨国商业贿赂犯罪的表述有所差异。本书认为，跨国商业贿赂犯罪的概念既应当充分反映跨国商业贿赂犯罪这类行为的本质属性，同时还应符合跨国商业贿赂犯罪的现状和发展态势，以满足预防和打击跨国商业贿赂犯罪的需要。第一，须立足于跨国商业贿赂犯罪的本质。从本质上观之，跨国商业贿赂是违背商业道德的行为，是对公平、诚信市场竞争的破坏，属于腐败犯罪的范畴。且跨国商业贿赂犯罪和普通贿赂犯罪均为侵犯职务或职业廉洁性的腐败行为，具有权钱交易的性质，本质上即是一种侵蚀经济体系或政府系统的非法行为。[11]从现状来看，国际商事交易中的贿赂不仅存在于与公权力密切相关的行业和领域，也经常发生在商事主体、市场主体之间，因此，跨国商业贿赂的范围不应限于私营部门对公共部门之间，公司企业等私营部门之间的贿赂行为也应被涵盖。第二，须立足于我国法律规定和国际条约义务，与国际接轨。中国作为《联合国反腐败公约》成员国，履行公约义务、在法律体系上与之接轨是应然之意；而作为OECD“发展中心成员”，也要注重研究我国目前刑法规定与《OECD反行贿公约》的差异与对接。第三，须立足法治研究的现实需要。基于避免不必要外交麻烦与实际执行效果的考虑，美国FCPA和《OECD反行贿公约》虽未规制跨国商业贿赂中的受贿行为，但贿赂本身就是一种对合行为，涵盖受贿和行贿，是腐蚀经济体系或者政府管理体系的非法行为。若是只禁止其中一项行为，而不禁止它的对象行为，并不能有效抑制贿赂行为的发生，不仅会造成不公平的差别待遇，[12]也很难完整地把握跨国商业贿赂行为的犯罪特征，提出有效治理对策。因此，有必要将其研究范围扩展至商业贿赂的提供方与需求方。

综合以上分析，本书采用“跨国商业贿赂犯罪”这一概念称谓，这一概念具有广义和狭义之分。广义论之，跨国商业贿赂犯罪包括跨国商业受贿犯罪和跨国商业行贿犯罪。其中，跨国商业行贿犯罪系指在国际商业交易中，直接或间接地向外国公职人员[13]或私营部门人员[14]许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处，使其在执行公务时违背职责作为或者不作为，以便获得或保留商业或者其他利益，依照刑法规定依法应受处罚的行为。跨国商业受贿犯罪是指在国际商业交易中，外国公职人员或者私营部门人员为了本人、其他人员或者实体而直接或间接地索取或收受不正当好处，使其在执行公务时违背职责作为或者不作为，以便获得或者保留商业或者其他利益，依照刑法规定应受处罚的行为。简言之，广义上的跨国商业贿赂犯罪系指在国际商业交易中，私营部门对公共部门以及私营部门之间为了获得或保留商业或其他利益，直接或间接地给予或者收受不正当好处的行为。

从狭义上讲，跨国商业贿赂犯罪是指国际商业交易中，外国公职人员收受或者对外国公职人员给予不正当好处，使其在执行公务时违背职责作为或者不作为，以获得或者保留商业或者其他利益，依照刑法规定依法应受处罚的行为，包括对外国公职人员行贿罪和外国公职人员受贿罪。鉴于目前世界上大多数国家在立法中都只规定了对外国公职人员行贿罪（即通常所说的海外行贿、海外贿赂），[15]本书主要就狭义层面之跨国商业贿赂犯罪展开论述，并着重将对外国公职人员行贿罪作为分析对象，以满足论述方便与习惯需要。

需要说明的是，跨国商业贿赂犯罪实际是刑事司法实务的习惯用语，是一个犯罪学上的概念，具有集合犯罪的特点，应当从整体上看待这一犯罪现象。首先，跨国商业贿赂犯罪并非刑法分则确定的一个罪名，并不是一种独立的犯罪形式，也不是具有同类客体的某一类犯罪，而是数种犯罪的集合体，系一系列跨国商业贿赂行为的统称。一个跨国商业贿赂行为，可能触犯多个罪名，而并不局限于对外国公职人员贿赂罪。如，美国一家跨国公司子公司的高管，为了获得行政审批，向我国国家工作人员行贿数额巨大，那么该高管依据美国FCPA则有可能构成对外国公职人员行贿罪，我国国家工作人员则构成受贿罪。其次，刑法分则规定的各个罪名是对某一类行为模式的抽象概括，在各国立法中也并不存在专门的跨国商业行贿罪和跨国商业受贿罪。“跨国商业贿赂犯罪”这一概念着眼于贿赂的行为目的和发生领域，即为获取竞争机会或优势，发生在国际商业活动中的贿赂行为，区别于普通的公职人员贿赂犯罪和私营部门内的非商业贿赂犯罪。在不同国家的刑事立法体制中，跨国商业贿赂犯罪的罪名体系并不相同。