伊世顿公司的高频交易：是否涉嫌期货市场操纵罪？

公安机关和检察机关目前都认为，伊世顿公司异常交易行为符合操纵股指期货市场的特征，涉嫌操纵期货市场犯罪。监管机构认为伊世顿公司的行为已经构成操纵期货市场行为。^[15]伊世顿公司的20多亿元资金也早已全部被冻结，高某、梁某、金某等人也已被提起公诉。

综合公安机关的案情通报和各方媒体报道中透露出来的细节，指控伊世顿公司涉嫌操纵期货市场罪的关键犯罪事实在于：以伊世顿公司为掩护，境外遥控指挥，境内实施交易，与期货公司的金文献共谋，对高频交易软件进行技术伪装，将高频交易软件远程植入公司托管在中国金融期货交易所的服务器，绕开了期货公司的柜台风控；实际控制31个账户和自买自卖；利用高频交易软件自动批量、快速下单；伊世顿公司账户申报价格明显偏离市场最新价格，以较小的资金投入反复开仓、平仓，使盈利在短期内快速放大；卖出开仓、买入开仓量在全市场中位居前列，进行了大量交易；最终以700万元人民币的资金投入，非法获得20亿人民币。

认定高频交易的罪与非罪，显然不是看盈利多少，也不是看是否触犯证监会、中检所制定的交易规范，而是看这种行为是否触犯刑法规定。在未明确将“高频交易”入罪的情况下，必须严格遵守罪刑法定原则，根据高频交易行为是否达到刑法规定的操纵市场标准，来具体认定罪与非罪。而且，高频交易在美国被认定为操纵市场，并不意味着在中国也必然构成此罪。

1.关于绕开期货公司风控

据高某等人交代，伊世顿公司的实际控制人安某及其境外技术团队设计研发出一套高频交易软件；2015年1月，高某给予华鑫期货公司技术总监金某100多万元人民币作为好处费，由金某在负责伊世顿公司与交易所、期货商的对接工作中，协助伊世顿公司对高频程序化交易软件进行技术伪装，使得伊世顿公司直接将高频交易软件远程植入公司托管在中国金融期货交易所的服务器，以此操控、管理伊世顿公司的账户组。^[16]这种行为使得伊世顿公司在期货交易市场中，获得更加巨大的交易速度优势。

交易速度优势是否足以让伊世顿公司的高频交易构成操纵期货市场罪呢？显然不能。《刑法》第一百八十二条规定的是，“集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势”，却没有将速度优势认定为操纵市场罪中的优势。^[17]因此，伊世顿公司绕开期货公司风控的行为，是违规交易行为，可以由监管机构施加行政处罚，但还不是操纵期货市场的犯罪行为。

2.关于实际控制31个账户和自买自卖

公安机关指控认为，高某曾受安某等人的指使，利用其亲友的身份信息开设并实际控制了31个期货账户，金某利用期货公司协助隐瞒伊世顿公司实际控制的期货账户数量，利用这些账户进行了大量交易，其中包括31个账户的自买自卖，自买自卖的成交量达到8110手、113亿元人民币。^[18]

自买自卖期货合约，影响期货价格、交易量，是《刑法》明文规定的操纵行为类型之一。《刑法》第一百八十二条规定“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”，情节严重的，构成操纵证券、期货市场罪。

然而，伊世顿公司的自买自卖行为并不直接等同于操纵期货市场罪。31个期货账户的自买自卖是否能够达到影响期货交易价格或者期货交易量，是有待证明的。目前能够认定的是，伊世顿公司进行大量自买自卖的行为属于《中国金融期货交易所期货异常交易监控指引（试行）》规定的异常交易行为。

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）的规定，自买自卖期货的入罪标准是：“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的。”

对于伊世顿公司来说，自买自卖的期货合约连续20个交易日内完成交易量累计达到该期货合约同期总成交量20%以上，才构成犯罪。现有证据材料显示伊世顿公司自买自卖的成交量达到8110手、113亿元人民币。显然，仅有成交总量，是不能证明伊世顿公司的自买自卖行为构成犯罪的，还必须查验这些成交量是否全部针对部分期货合约集中交易，是否连续20个交易日内完成交易量累计达到该期货合约同期成交量20%以上。

3.关于高频交易

根据办案民警介绍，2015年6月初至7月初，证券期货市场大幅波动，伊世顿公司在交易沪深300、中证500、上证50等股指期货合约买卖过程中，卖出开仓、买入开仓量在全市场中位居前列，该公司账户组平均下单速度达每0.03秒一笔，一秒内最多下单31笔。^[19]

伊世顿公司的交易速度确实非常快，但速度快对市场交易量和交易价格的影响有多大，是否达到操纵市场犯罪的标准，显然还需要量化，然而，监管机构似乎忽略了这个逻辑。

2016年1月11日，证监会出具的《关于伊世顿公司涉嫌操纵期货市场案有关问题的认定函》，其中就认定“伊世顿公司在2015年6月1日至7月6日期间，通过高频程序化交易的技术手段，形成明显高于其他投资者的交易优势，影响了股指期货合约的交易价格和交易量，构成期货市场操纵行为。”^[20]虽然笔者未见认定函全文，但就此项结论来看，证监会是因为伊世顿公司运用了高频交易的技术手段得以形成明显高于其他投资者的交易优势，所以影响了交易价格和交易量，进而得出伊世顿公司的高频交易属于期货市场操纵行为的结论。这个结论的逻辑显然略微粗糙。

如前文所述，高频交易是一个普遍性存在，高频交易者与高频交易者之间的差距无非是各自设计的高频交易程序软件的性能，进而体现出来的是高频交易的速度有差别，即使直连中金所，也是在速度上的区别。更快速度的交易行为是否造成对期货市场的操纵，还得量化更快速度的交易对期货价格、交易量的影响有多大，有没有达到操纵市场的标准，现有证据还是无法证明这一点。

在《刑法》条文对高频交易只字未提，也未专门进行规范的情况下，以伊世顿公司采用高频交易自动批量下单、快速下单为由，就笼统认定伊世顿公司对期货交易价格、交易量造成的影响，已经构成对市场的操纵，显然理据不足。

4.关于幌骗交易

高某等人交代，伊世顿公司账户申报价格明显偏离市场最新价格，实现大量交易，利用保证金杠杆比例等交易规则，以较小的资金投入反复开仓、平仓，使盈利在短期内快速放大。^[21](www.xing528.com)

普遍观点认为，伊世顿公司以明显偏离市场最新价格，通过频繁的虚假报单，随后撤销委托单的行为，影响期货价格和期货交易量，制造繁荣的买卖假象，引诱投资者入场交易，具有明显的幌骗交易特征。^[22]这点被认为是认定伊世顿公司操纵市场最有利的证据。

所谓幌骗，“是指一个交易商下达一个较大的买单，而其实早已准备取消它；其下单的目的是创造一个买方很多的印象，以使价格上涨；一旦价格上涨，该交易者就会取消它原来的买单，并挂出卖单以一个更高的价格卖给被引诱进场的投资者。”^[23]通过幌骗交易，幌骗者可以低价买进，高价卖出，从而获利。前文所说的考西亚、萨劳的犯罪手法，就是典型的幌骗交易。

即使伊世顿公司的交易手法确实属于幌骗交易，但《刑法》及《追诉标准（二）》中并没有明确将“幌骗交易”认定为操纵市场的行为类型，在对这种幌骗交易进行规制时，也只能将其分解、套用到《刑法》及《追诉标准（二）》确立的入罪标准。

《追诉标准（二）》第三十九条的规定，“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的”，构成操纵证券、期货市场罪。

可见，即使伊世顿公司的交易手法是美国法律所规定的幌骗交易，这种交易构成操纵期货市场罪的入罪标准是：当日连续申报买入或者卖出同一期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种期货合约总申报量50%以上。

目前的报道，只是大概描述了伊世顿公司以明显偏离市场最新价格的报价，反复开仓、平仓，实施了大量异常交易，却没有证据显示伊世顿公司在某个交易日撤回量占当日该期货合约申报量50%以上。因此，即使伊世顿公司的交易手法确实属于幌骗交易，根据现有证据，也没有达到入罪标准。

5.关于交易量巨大

报道还指出，伊世顿公司的账户组利用高频交易在短时间内实现了巨额的交易量，以6月26日的中证500主力合约为例，伊世顿公司账户组的卖开量占市场总卖出量30%以上的次数达400余次；以秒为单位计算，伊世顿公司账户组的卖开成交量在全市场中位列第一的次数为1200余次。^[24]

连续进行巨量交易，是认定行为是否构成操纵市场的重要标准。表面上看，伊世顿公司曾400多次持有市场总卖出量30%以上的卖开量，甚至卖开量占据市场第一位的次数高达1200多次，这似乎很容易判定伊世顿公司完全构成了对期货市场的操纵。其实不然，根据《追诉标准（二）》第三十九条，交易量大足以构成操纵期货市场罪标准是：“单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的。”

细心对比之下可知，伊世顿公司的交易量与构成操纵期货市场罪的交易量标准之间存在本质区别。根据新闻报道，伊世顿公司卖出量达市场总卖出量30%以上的次数达到400多次，而入罪标准不仅要求交易量大，而且还要求连续20个交易日内都有如此大额的交易量。

因此，不管伊世顿公司账户组的卖开量占市场总卖出量30%以上、甚至占据市场总卖出量第一的次数有多少，只要没有达到持有或控制持仓量限制的50%，且连续20个交易日连续交易量达同期总成交量30%，都不构成操纵期货市场罪。

6.能否用“兜底条款”将伊世顿公司绳之以法？

既然伊世顿公司的上述交易行为都很难单独认定其构成操纵期货市场罪，而伊世顿公司最终以700万元人民币的资金投入获得20亿人民币的事实非常明显，获利巨大必定损害了众多投资者的利益。从社会危害性的角度看，伊世顿公司实施大量异常交易，获得了巨额违法利益，具有一定的社会危害性。在根据《刑法》明文规定无法将之定罪的情况下，能否以兜底条款来认定伊世顿公司的高频交易行为构成犯罪，将之绳之以法呢？即认定伊世顿公司的高频交易行为属于“以其他方式操纵证券、期货交易价格”。

必须肯定的前提是，兜底条款并不是一个大口袋，不能随意地将所有认为需要惩罚的行为都用“兜底条款”将之纳入刑法规制范围。滥用兜底条款将导致刑罚权的不当扩张。应以同质性解释规则对操纵证券、期货市场罪的兜底条款规范边界，进行逻辑反思与本质追问。^[25]在考虑是否用兜底条款将伊世顿公司定罪时，不仅需要从整体上考察伊世顿公司的行为是否客观上操纵了期货市场，还要考察伊世顿公司的行为与《刑法》所明确列举的操纵方式、操纵标准之间的同质性，不能对兜底条款进行随意解释。

结合《刑法》对操纵期货市场行为的例举，认定的“以其他方式”操纵期货市场时，该方式应当符合四个要素：具有市场优势或者影响力、滥用了市场优势或者影响力、人为控制或影响市场行情、逆人为市场行情的反向交易。^[26]

在本案中，伊世顿公司通过与期货公司合谋，绕开期货公司的风控，将高频交易软件远程植入公司托管在中国金融期货交易所的服务器，利用了高频交易，申报价格明显偏离市场最新价格，反复开仓、平仓，实现大量交易，使盈利在短期内快速放大。可以认定伊世顿公司利用速度优势进行了大量异常交易，但认定伊世顿公司的行为构成以其他方法操纵期货市场罪，还需要举证证明伊世顿公司相关责任人滥用了这种速度优势、人为地控制了市场行情，并进行了反向交易，从而实现对期货市场的操纵。

更重要的是，还需要证明伊世顿公司的这种交易方式，达到了操纵市场的认定标准，具体标准以《追诉标准（二）》为准。因为《刑法》第一百八十二条规定的兜底条款是“以其他方式操纵证券、期货交易价格”，该条款是对操纵市场的方式的“兜底”，而不是对操纵市场认定标准的“兜底”，因此，认定伊世顿公司以其他方式操纵期货市场时，其是否操纵了市场的认定标准，还得依据《追诉标准（二）》的规定。

当然，《追诉标准（二）》第三十九条对于操纵市场标准的认定，也存在兜底条款，即“其他情节严重的情形”。所以，如果没有新证据证明伊世顿公司的高频交易达到了《追诉标准（二）》第三十九条列举的操纵市场的标准，那么，只能按照“其他情节严重的情形”，才可能将伊世顿公司“绳之以法”了。