宋福信 赖建东
2017年，有一个案件在网上引起了很多人的关注：常州某中学一位女教师因与一名未满14周岁的男学生多次发生性关系，常州法院判处该女教师犯猥亵儿童罪，处三年有期徒刑。
我们搜索发现，该案已经荣登“常州法院保护未成年人合法权益十大典型案例”之首。
作为刑辩律师，我们习惯性地寻找女教师以及她的辩护律师对该案的辩护意见，可惜一无所获。
那么，问题来了，常州女教师到底构不构成猥亵儿童罪？
什么是猥亵儿童罪？如何正确理解刑法中猥亵儿童罪中的“猥亵行为”？我们看看最高人民法院是怎么解释的。
最高人民法院发布的刑事审判指导案例第989号“吴某某猥亵儿童案”：
被告人吴某某系深圳市某小学男教师，利用在班级教室内管理学生午休之机，多次将数名女性小学生叫到讲台上，采用哄、骗、吓等手段，以将手伸进被害人衣裤内抠摸敏感部位等方式进行猥亵。深圳南山区法院认定吴某某构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑八年。
最高人民法院在发布该指导案例时明确指出：“猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。”同时，还特别提出：“男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于‘猥亵’的范围。”
在常州女教师案中，这位女教师在家中、宾馆等地多次与男学生发生性关系，已经不属于“性交以外的淫秽方式”，自然不属于刑法规定的“猥亵行为”了。
群众可能会问，不能定猥亵儿童罪，那是否可以定女教师强奸罪？
很遗憾地告诉你：不能。因为根据中国的刑法，强奸罪保护的是女性的性权利，不包括男性。也就是说，一个男性和一个未满14岁的女性发生性行为，构成强奸罪；但是一个女性和一个未满14岁的男性发生性行为，则不构成强奸罪。
但是欧美国家在强奸案中，男女都是平等保护的。如果常州女教师案发生在美国，会以二级强奸儿童罪判刑。
所以，女教师在中国不能被定罪的原因在于，中国在保护男性尤其是男童性权利方面，立法存在空白。这种缺失直接导致了执法的尴尬，妇女猥亵男童可以定罪，但是发生了性关系，反而无法定罪了。(www.xing528.com)
既然立法存在这样的缺失，法官在适用法律时能否用类推的方式扩大一下来弥补？这样既达到了法律效果，也达到了社会效果。
比如，女教师与男学生发生性关系，自然有抚摸、亲吻等亲密行为，这些行为客观上与《刑法》中规定的猥亵举动没有差别，可以据此认定女教师犯了猥亵儿童罪。
这个想法大概就是使得常州女教师案能荣登“常州法院保护未成年人合法权益十大典型案例”之首的原因。
在对该案判决的质疑声中，有一个词被反复强调，那就是“罪刑法定原则”。
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则首先禁止适用类推解释，尤其是不利于被告人的类推。
在法国有过一个有趣的案例：一名被关押的犯人通过与狱外人员串通，在放风的时候被狱外人员开来的直升机接走。当他被抓获时，被指控犯越狱罪，而他的律师在辩护中称，法国刑法中规定的越狱罪是指以攀墙、掘洞、蒙混的方式从狱中逃脱，并没有规定有以直升机出逃的形式。法官采纳了辩护律师的意见，宣布其越狱罪不成立。这个案例因为坚持了罪刑法定原则而成为司法史的一个经典案例。
2012年，浙江温岭市发生了一起幼儿园老师虐待儿童的事件，视频传出的时候，引起了社会公众的愤慨，公安机关以寻衅滋事罪将该名老师刑事拘留。但是检察机关并没有将该名老师逮捕，原因就是当时没有对这种虐待行为定罪的法律规定（该案导致我国在2015年增加制定了虐待被监护、看护人罪）。
让一些可恶的人因为法律的空缺而不受处罚，这大概是罪刑法定原则必须付出的代价。
但是想想，在我们的生活中，有多少行为是相近的，在理解上往往只有一线之差？比如故意杀人与正当防卫、合同诈骗与民事欺诈、传销与直销、赠予与受贿等。人人都可能遇到这种情况，司法者在解释法律时只要越界半步，罪与非罪就会混淆，无罪的人极可能被追究，造成的严重后果是不可想象的。
坚持罪刑法定原则，原因之一就是为了防止这些情况的发生。
培根曾经说过这样一句名言：“一次错误的判决胜过十次犯罪，因为犯罪只是污染了河流，而错误的判决则是污染了水源。”一种类推解释的思想看起来让一个和男童发生关系的女教师遭受到了惩罚，但却让更多的人置身于任意解释法律、适用法律的潜在危险之中。
常州女教师猥亵男童案，唯一正确的出路就是尽快制定法律，将男性也列入强奸犯罪的保护对象，尤其是保护男童。而常州女教师，注定成为弥补我们法律空白所要付出的代价。
（声明：我们支持对男童性权利和身心的保护，本文只是对该案的法律适用问题理性讨论。）
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