云联惠：传销立法滞后的警示

宋福信　赖建东

2018年5月8日，广州警方发布公告：广东省公安厅部署广州警方开展收网行动，成功摧毁“云联惠”特大网络传销犯罪团伙。

网上有消息称云联惠涉及890多万会员、累计3300亿元交易额……单从数据上来看，每一项都创下了历史之最。

罪与非罪，留待司法机关的最后认定。作为“云联惠”董事长黄某的辩护人，我们深刻感受到新型网络营销模式对当前传销犯罪立法带来的强烈冲击和挑战。

传销与安利的“前世今生”

说到传销，不得不提到安利。1937年，美国哈佛大学的两名学生研究出“几何倍增学+人际口碑+直达送货”的营销模式，然后将该模式放到了一家名为纽崔莱的营养食品公司，也就是目前全球最大的直销公司——安利。

安利多层次的营销模式创造了历史奇迹，20世纪六七十年代，美国出现了很多公司，模仿安利的营销模式，非法敛财，被称为“金字塔式销售”，引起了很大的社会危害，美国司法部门开始打击这种不法营销行为。

由于当时司法部门对传销没有准确的概念，也没有清晰的法律规定，安利公司在1975年也一起被起诉。

经过四年多的诉讼，安利公司终于胜诉了。美国联邦贸易委员会最后认定，安利的营销方式与“金字塔式销售”完全不同：第一，不要求新加入者购买产品；第二，目的是销售有价值的商品；第三，奖金是根据销售商品的业绩来计算的。

安利这个案件由此在全球提出了一个合法的商业概念——直销，但与此同时，传销也由美国蔓延到了全世界。

传销与立法的“龟兔赛跑”

“金字塔式销售”的传销在美国起源后，20世纪70年代美国就曾提出制定《联邦反金字塔欺诈法案》的计划，但迄今为止美国仍未制定专门针对金字塔欺诈等非法传销活动的全国性法律。

在日本，非法传销成为社会问题的事件发生在1967年，熊本县的所谓第一相互经济研究所“天下一家会”事件，但直到1978年，日本才制定了打击非法传销的《无限连锁会防止法》。

1980年，一个日本人把传销引进中国台湾，成立了“台家”日用品公司，被舆论称为“老鼠会”，但台湾直至2014年才通过了《多层次传销管理法》，之前主要是依靠《公平贸易法》的条款来规制。

20世纪90年代，传销进入中国内地，2005年国家才制定《直销管理条例》和《禁止传销条例》，2009年，《中华人民共和国刑法修正案（七）》才增加了“组织、领导传销活动罪”。

有一句名言：“法律从它被制定出来的那一刻起，就已经落后了。”这就是法律固有的滞后性，法律永远落后于经济和社会的发展，尤其是在立法效率低的地方。

传销与消费返利的“不期而遇”

在“互联网＋”的时代里，新生事物、经营模式日新月异，法律的滞后性显得更加突出。当互联网经济以陡峭的曲线发展时，回头一看，法律也许还在原地踏步，常常让执法者陷入无法可依的处境。比如众所周知的Uber，迅速而悄然地来到我们身边相当长一段时间后，它的合法性还在被人争论不休。

云联惠的经营模式其实是一种“消费返利”（CPS）模式。随着电子商务的日益发展，为了推广商品，促进销售，一种新型的商品推广解决方案——“消费返利”（CPS）模式应运而生。

2000年前后，国外开始出现专门的返利网站，如Fatwallet、Ebates等；2003年开始这一模式逐渐被引入中国，易购网、返利网等网站随之兴起；到2009年，腾讯和网易也相继推出了自己的返利平台；在2010年到2011年一年时间内，“消费返利”在我国获得了迅速发展，甚至淘宝都有返利网站。据不完全统计，消费返利网站已有将近3000家。2018年4月13日，公安部等六部委发布了对“消费返利”的风险警示。

消费返利平台对于网络经济发展的影响不容忽视，但是对于返利网站如何引导和规范？这在目前的法规中明显存在空白。

像云联惠这种经营模式在我国能否被认定为是组织、领导传销活动罪呢？互联网经济又一次对传统的刑事法律形成了强烈的冲击和挑战，法律适用在法律的滞后性和罪刑法定的原则之间徘徊。

云联惠与传销的“似是而非”

云联惠是否构成组织、领导传销活动罪？有几个特征值得注意和探讨。

1.不出售产品，只提供平台服务

说到传销，很多人脑子里会跟非法拘禁、亲人打电话来要钱赎人的场景联系起来，这就是最典型的非法传销，没有真实的商品销售，进了传销组织就像进了狼窝，必须交钱或者找到下一个交钱的人为止。又或者推销的是价格虚高的“道具产品”，要求参加者购买高价产品获得加入资格，公司因此获取非法利益。(www.xing528.com)

这类型的传销活动中，会员，尤其是后来的会员均成为了受害者，购买产品的款项也血本无归。目前我国刑法关于传销的规定对于打击这类传销活动显然是依据充分的。

云联惠是一个网络购物商城，除了返利设置以外，和淘宝等其他的购物商城相差不大，自行去云联惠网站注册，即可成为普通会员，无须缴纳任何费用。缴纳99.9元可以成为金钻会员、999.9元可以成为铂钻会员，可以开设网店、投资代理公司。云联惠不出售产品，产品由商家提供，只提供消费者和商家之间的平台服务，收取一定的管理费。

当消费者选择了商品完成交易后，云联惠收取商家16%的共享金，然后根据积分逐步向消费者和商家返还，消费者获得了自己选择的商品和积分。

2.引荐会员，不一定能获得推荐奖励

通过“拉人头”获利被认为是传销的本质。在传销活动中，会员发展一个新会员，新会员就必须缴纳费用，所有的上线都可以从新会员交纳的费用中获得奖励，会员越多，上线奖励越多。

所以，我国的法律把“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”作为认定传销犯罪的一个基本要素。广州警方的新闻稿中也指出这一点：当前网络传销犯罪手法不断翻新，具有极强的诱惑性、迷惑性，但其拉人头、非法谋取利益的本质不会变。

但是在云联惠，推荐新会员加入是不一定能获得奖励的。普通会员不需要缴费，他的引荐人也就不能获得奖励。云联惠普通会员占比90%。因此，推荐新会员加入，引荐人不一定能获得奖励。只有当新会员有消费时，才能根据业绩获得推荐奖励。如果新会员是一个消费者，推荐人可以获得消费金额对应白积分^[1]的5%，逐层往上递减，所有推荐人的奖励总和，不超过消费金额对应白积分的10%；如果新会员是商家，推荐人可以获得销售金额对应白积分的2.5%，逐层往上递减，所有推荐人的奖励总和，不超过销售金额对应白积分的5%。

云联惠在2018年1月修改了层级奖励制度，修改之后，云联惠的运作没有受到任何影响。由此充分证明，云联惠的层级奖励制度，远远无法起到拉人头的作用，也不是云联惠据以存续、发展的经营模式。

云联惠的推荐制度与传销组织靠“拉人头”获利的特征并不符合，这么低的奖励比例，很难实现“拉人头”的激励作用，反而与安利“奖金是根据销售商品的业绩来计算”的计酬方式比较接近。

在司法解释中也明确，“以销售为目的、以销售业绩为计酬依据”的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。

3.会员系统，没有金字塔式的层级网络架构

全世界的传销组织，都有一个共同的架构特征，那就是金字塔式架构。传销犯罪起源于美国，所以在美国，传销组织也被称为“金字塔式传销”，在日本、中国香港，也叫作“层压式销售”，表达的都是同一个特征：传销组织会员之间必定存在金字塔式架构，会员人数从上到下，逐层增加，形成金字塔式模型。

云联惠的整个会员系统，没有形成金字塔式的模型，与金字塔式毫无关联，会员人数没有形成从上到下逐层增加的特征。云联惠第一层有1人，第二层人数有226893人，第三层共19776人，第四层9313人，第五层8101人，第六层5678人，第119层共1人，并不是“金字塔式层级网络架构”。

4.云联惠的“层级”，与传销组织的层级完全不同

任何组织都存在层级，层级是一个组织内人与人之间或者独立主体之间基于一定的顺序而形成的关系。层级可以是上下级关系、先后顺序关系、利益分配关系，也可以是利益计算关系等，这些都可以被认定为是层级关系。但并不是所有的这些层级，都符合刑法中传销组织的层级。云联惠的会员“层级”，与刑法中传销组织的层级，在利益的计算和传输上，有着根本的区别。

第一，利益的传输方向不同。传销犯罪中的层级是用于传输不法利益的阶梯，它的利益必然来源于层级的最底端，来自入门费、购买商品或服务的购物款，利益沿着层级由下至上传导。本质上是不法利益由下而上的传输关系，最终利益向层级的高处集中。

但是，云联惠恰好相反，本质上它是一个返利平台。会员们不需要付出任何会员费、购货款，只是因为会员们和商家发生了交易，就获得了返利。这个利益不是自下而上的，而是自上而下的。最顶层的云联惠，返利给最底层。

第二，层级高低和获利大小的对应关系不同，云联惠没有获得通过层级传导的不法利益。传销的本质是顶层的组织、领导者，通过层级关系，骗取、获得来自于底层的资金。上层会员的利益来自最底层、新入会的人交的钱，由下而上汇集，层级越高，获利越多。

但在云联惠系统中，是通过层级，将平台的利润分给会员，层级越高，获得的利益越少，最终无限趋向于零。例如，第一层次推荐人获得消费金额对应白积分的5%，第二层推荐人获得消费金额对应白积分的2.5%……逐级递减，到最顶层，云联惠平台获利趋近于零。云联惠只是在管理和运营创业共享金，但创业共享金并非由层级传导而来。所以，云联惠组织没有获得通过层级传导的利益，层级对云联惠来说，并不是获得利益的工具或模式。

传销与创新的“经济论证”

是非法传销还是营销创新？自从传销立法以来，这个法律适用的争议就没有停止过。

我们留意到，无论是美国司法史上的“安利诉讼”，还是国内备受关注的“太平洋直购案”，都出现了经济领域权威专家的论证。特别是安利在美国的诉讼中，经济学专家的论证结论对美国联邦贸易委员会的最终认定起到了关键的作用。因为传销发生在经济领域，首先是一个经济学问题，其次才是一个法学问题，就像非法行医案一样，法律认定通常以法医学的结论作为基础。

云联惠是否构成组织领导传销活动罪，我们期待经济领域和司法机关最终科学公正的认定。

【注释】

[1]白积分：云联惠平台一种计算积分的名称，将消费者消费金额按照转换规则转换成相应份额的积分。