宋福信 赖建东
记忆中的“A漫”
读高中的时候,最喜欢逛的就是校门口角落里的那间书店。
书店老板是一个黑黑瘦瘦的中年人,厚厚的黑框眼镜,宽宽皱皱的衬衣。
进书店经常是为了《海贼王》、漫威系列。有时候,看四下没人,几个男生也会嬉笑着说:“老板,有没有更刺激一点的啊?”
老板嘟哝一句:“满18岁了吗?”然后从里面的隔间里拿了两本颜色鲜艳的漫画书,套进塑料袋里面。
一本漫画书足够一个宿舍传阅一个礼拜了。
读大学的时候,有一次,刑法老师在课堂上竟然缴到了一本成人漫画。
老师很严肃地教育了这位同学,说:“你知道吗?20年前,看这种书会被定流氓罪,是要枪毙的!”
然后把书丢回给同学,笑笑地问:“是日本版的还是香港版的?”
课堂上一阵哄笑。
趁着这个机会,老师解释了当年的流氓罪以及不可思议的案例。
我们才知道,20年前,看黄色书刊、在家里开舞会是要被判死刑的。
被关押的书店老板
当我第一次在看守所看见老涂的时候,忍不住笑了一下,有一种亲切感。
因为他跟我记忆中的书店老板像极了。
老涂就是一家小书店的老板,去年因为涉嫌走私淫秽物品罪被抓,已经起诉到了法院。
在此之前的一个月内,他写了好几封信给我们和他的家人,说要请我们做他的律师,因为他觉得我们帮他同仓的一个仓友辩护得很成功。
他含着眼泪说了案件的经过。
“去年在网上找台湾的‘陈老板’订了一批‘A漫’(成人漫画),这种‘A漫’在台湾是合法的,他负责寄过来。谁知道,漫画没收到,海关的警察就找上门来了。我也知道这是违法的,但是现在开书店很难维持了,客人有需要,我就想办法进点货,但是没想到这么严重啊!”
我们完全能理解老涂的心情,他无法接受面临的刑罚。
根据司法解释,黄色书刊超过1000本以上的,将判处十年以上有期徒刑。
根据海关提供的鉴定结论,老涂订购的成人漫画刚好超了1000本。
我们联系了负责这个案件的公诉人。
公诉人说,只要老涂肯签认罪认罚协议,我们可以认定他是从犯,建议法院量刑七年。
我们表示理解,在我们这些习惯了数量对应刑期的法律工作者看来,公诉人的决定已经算是人性化了。
我们在看守所认真做老涂的工作。
“老涂,你确实也是有订成人漫画,如果官司打输了,你会被判十年以上的,现在公诉人的建议你要好好考虑啊!”
老涂哭着说:“七年啊,我老婆没有工作,还有两个小孩要读书,她们怎么办呢?我实在签不下去啊!”
最后,老涂咬咬牙说,如果公诉人量刑建议是五年,我就同意签认罪认罚协议。
我们和公诉人求情了好几次,反复讲老涂的困难。
公诉人的态度很明确,说你是律师,应该很清楚法律规定,七年不可能再低了。
认罪认罚的谈判最终没有达成一致。
老涂不甘心,这种身处绝境渴望奇迹的心情也许只有律师才能体会。
同仓人的轻判给了老涂希望,但是辩护成功的偶然性,有时候让人感觉就像守株待兔一样。
我们成为他渴望抓住的最后一根稻草。
寻找程序中的突破口
我们认认真真地梳理着这个案件。
先从案发开始吧。
材料显示,海关在日常检查中,发现了十几箱疑似成人漫画的书籍,马上扣押,并电话通知了货物代理公司,但是没有出具任何扣押手续。
三天后,货运公司的代表到场,发现书籍已经被海关工作人员开箱检查清点完毕,而且将两个不同托运人的书籍混在了一起,无法区分了。
货运公司的代表提出异议,拒绝在查验记录上签名。
根据《刑事诉讼法》的规定,公安机关勘验、检查时,必须要有见证人的参加,并且在勘查笔录中签名或者盖章。
很显然,侦查人员没有履行上述的法定扣押、勘验、检查手续,程序违法。
再从侦查人员追查成人漫画的收货人的经过来梳理。
我们发现了一个有趣的事情,海关扣押到这批书籍的时候,上面并没有收货人的姓名和地址,也就是说订购书籍的嫌疑人不详。
于是,海关追问货运代理公司,但是货运公司也不知道要将书籍交给谁,因为托运公司还没有发来收货人的姓名和地址,书籍就被查扣了。
海关再追问托运公司,托运公司也不知道,因为是一家香港的公司托运过来的,香港的托运公司也还没有告知收货人的姓名和地址。
几经周折之后,有一个自称是台湾某公司的人从台湾向海关寄送了三份寄货说明,说受匿名人士的委托,将该批书籍寄往大陆,寄送地址就是老涂的地址。
老涂也在书籍的照片上签认:这批书籍就是我在网上订购的成人漫画。
看起来似乎真相大白了,但是,我们发现了两个问题:
一是寄货说明属于境外证据,海关没有通过国际司法互助的程序来收集,邮寄和出具文件的人身份不详,来源不明。
根据《刑事诉讼法司法解释》第四百零五条的规定,这种境外证据不得作为定案的根据。
二是老涂从未见过订购的书籍,没有书的名目和数量,怎么能确定这就是他订购的书籍呢?
我们问老涂,老涂说,我也不能确定,但是我确实是向台湾订购了一批成人漫画,海关说就是这一批,我就签认了。(www.xing528.com)
我们再认真核对,发现被查扣的这批书籍是在3月31日从台湾开始发货的,但是老涂是在4月份才付款订购成人漫画的,而且老涂在笔录中多次说是先付款后出货的,这看起来时间不对啊。
也就是说,扣押的这批成人漫画不一定是老涂订购的那批货。
再从让人比较好奇的“鉴黄”程序来梳理。
案卷中有一份审查鉴定书,鉴定认为涉案被扣押的漫画书籍是淫秽物品,落款盖有“某海关缉私局淫秽物品审查鉴定专用章”,但是没有“鉴黄师”的资质证明文件。
《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第五条规定:“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会,承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。”
看来,海关缉私局无权对淫秽物品进行鉴定啊,审查鉴定书也不应该采用。
庭审中的争议
开庭的时候,公诉人显然没有料想到我们找出了那么多的问题,没有防备。
在最后的量刑辩论阶段,公诉人坚决否定了我们提出的从犯的辩护意见。
我们向法庭陈述,走私淫秽物品罪立法之后,随着社会的发展,现在社会大众在观念上对成人书籍的包容程度,已经有了很大程度的变化。如今对这种行为处以十年以上的重刑,反而会让社会大众难以接受。
公诉人回应称,刚才辩护人所提的观点,我非常惊骇,此前闻所未闻,我还不知道中华人民共和国成立至今,社会大众什么时候对黄色漫画大行其道已经这么包容和理解了?
说到这一点的时候,公诉人显得有点情绪激动。
公诉人的反应,让我们感到很担忧。
走出法庭,实习生突然问我们:“从犯是认罪才有,不认罪就没有的吗?”
我们没有说话,实习生又来一句:“你说公诉人有没有看过成人书籍呢?”
难过的结果
我们担忧的结果终于还是来临了。
法院判决老涂罪名成立,十年有期徒刑,罚金20万元。
对于我们提出的境外证据的合法性问题,判决书没有做出回应,直接认定这批书籍是老涂购买的。
老涂拿着判决书嚎啕大哭。
他说:“在我们仓里,受贿2000万元才判十年,强奸才判四年,砍人重伤才五年,我订了一批成人漫画要判十年,还要罚20万元,我一家老小怎么办啊!”
侦查实验,意外的收获
我们怀着沉重的心情帮老涂上诉到了高院。
然后再把案卷抱出来,一页一页地翻,恨不得再从中挤出一点问题来。
看来看去,只有一份厚厚的侦查实验笔录了。
为什么会有侦查实验呢?
因为海关的工作人员在拆箱检查的时候,把两个不同收货人的成人漫画混在了一起,没办法区分了。其中一个收货人就被认定是老涂。
为了清点出两个收货人各自有多少成人漫画,海关专门做了一个侦查实验。
根据从台湾寄来的寄货说明,老涂有十箱,共300千克,另一个收货人有两箱,23千克。
海关将每一本书进行了称重,将每本书的重量进行登记,从重到轻排序,做了一个表格。
登记完成后,海关将排在前面的书籍重量进行相加,加到总重量为300千克时停止,然后再计算这300千克的书籍一共有多少本。
经过计算后,老涂的书籍刚好超过了1000本。
这个侦查实验简直就是现代版的“曹冲称象”。
但是这个侦查实验是具有科学性的,而且用重量较大的书籍来计算书籍的数量,书籍数量会相对较小,体现了有利于被告人的原则,精神也值得肯定。
我们一筹莫展,但还是按照工作习惯一份一份地去核对着。
突然间,我们眼前一亮!
我们发现,由于海关工作人员的工作失误,书本称重的重量和表格中登记的重量不一致,错误的地方至少达到了60多本。比如:
在表格中序号为119的书,称重照片显示该书重量是402.5g,但登记为重量是227g(共5本)。
书的登记重量与称重时显示的重量
登记重量的减少,必然会导致书籍数量的增加,排序也不再准确,整个侦查实验就不准确了,这对老涂是不公平的。
所以,侦查实验的设计虽然具备科学性,但是海关登记书本重量的严重失误,让侦查实验的结果出现了错误!
错误和转机通常都是出现在毫不起眼的地方啊。
我们太兴奋了,因为只要成人漫画的数量少于1000本,那么老涂就可以判刑低于十年了!
多少次刻板重复的核对,为的就是峰回路转的这一瞬。
我们赶紧将侦查实验存在的问题写成了一份质证意见,提交给了高院。
法官打电话来说二审不准备开庭了。
就在我们怀着忐忑的心等待二审结果的时候,《南方周末》的一篇报道《耽美作者写黄文、卖黄书被判十年,网友为何觉得“重了”?》引起了我们的注意。
我们心里有种释然的感觉,原来不是因为我们读书时有看过“A漫”的经历,我们才对老涂充满同情,广大的网友们也有同感啊。
我们因此梳理了一下“涉黄”文化物品类犯罪的立法经过。
1979年以前,根据刑法老师的说法,传播涉黄的书刊会被定流氓罪,可能是死刑。
1979年,中华人民共和国第一部《刑法》诞生,那个时候,贩卖淫书淫画的,最高可以判刑三年。
1997年,又出台了新的《刑法》,对于贩卖、传播、走私黄色书刊的,大幅提高了两档量刑,最高刑可以达到15年。
从1979年以前,到1979年,再到1997年,《刑法》从无到有,再到重新制定,每次大约间隔20年。
在《刑法》的变迁中,对于“涉黄”文化物品类的犯罪,可以明显看到社会道德观念对于刑罚影响的轨迹。现在,距离1997年已经21年了,对于涉黄书刊的社会道德观念已经发生了很大的改变,刑罚的力度是否需要重新评估了呢?
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。