理性保险选择：保险法第16条规定下的不告知后果

《保险法》第16条第二、四、五款对投保人因未履行如实告知义务需承担的不利法律后果做了规定。就流程而言，保险人首先根据第二款确定是否有权解除合同，然后再根据第四、五款确定是否应承担保险责任和如何处理保险费。就聚焦点而言，司法实践中该法律规定指向的是投保人未如实告知的事实，而非未告知这个行为本身。

1.性质判定

对于投保人未如实告知的情形，保险人需要对未如实告知的情形进行判定：第一，判定未告知属于“故意”还是“过失”；第二，如果为过失未告知，需进一步判定属于“一般过失”还是“重大过失”；第三，判定未告知事项是否足以影响保险人同意承保或提高费率；第四，判定未告知事项是否对保险事故的发生有严重影响。

尽管流程清晰，但是我国《保险法》并未对“故意”、“重大过失”、“严重影响”等词汇进行具体定义。对此，我们首先对以上判定进行分析。

（1）故意与过失的判定。

投保人对保险标的“已知悉”或“应知悉”的重要事实有告知义务，如违反则构成主观上的故意或过失。故意作为一种主观心理状态，当事人出于自身利益考虑通常不会自认，他人只能以外在事实来判断当事人的主观状态是否为故意。“保险人是基于对投保人告知内容的信赖与之订立合同的，如果让其对投保人的主观心态来举证，显然是让保险人承担了额外的注意义务。相反，违约的投保人为了减轻或免除自己的责任，理应承担举证责任。因此，在投保人对保险人意思明确的询问予以不实回答时，应推定违约投保人的主观心态为故意，除非其能提出相反证据来推翻。司法案例中，法院一般认为投保人明知事实的存在，又没有让保险人知晓，在排除其他因素的情况下，即为故意不如实告知。”^[9]

简单来讲，如果投保人未履行如实告知义务，首先推定投保人为故意不告知，之后需由投保人举证抗辩。若投保人无法举证，则认为投保人故意不履行如实告知义务；若投保人举证成功，在排除其他因素外，则认定为投保人为因过失未告知。

（2）重大过失与一般过失的判定。

过失一般是指行为人因疏忽未能尽到一个普通人应尽到的合理谨慎的注意义务；重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有尽到合理谨慎注意义务，而且也没有尽到一般注意义务。如果一个普通人在通常情况下稍加注意即可获得的信息，而投保人对此不知或误告即属于重大过失。

依据保险法原理及保险原理，构成“重大过失”需具备主客观双要件。对于构成重大过失的主观要件，需要对具体的行为人的主观因素及“一般理性人”的合理注意义务进行综合考量，在此不做过多展开。对于构成重大过失的客观要件，可参考以下四条标准：①未如实告知的事项是否具有确定性？②未如实告知事项是否具有重大性（严重性）？③未告知事项是否具有明显性？④未告知事项对其客户日常生活是否具有重大影响性？^[10]

以体检报告中指标异常为例，绝大多数保险客户并不具备医学相关的专业知识，并且在投保时并未对异常指标做告知。第一，从确定性角度来看，若指标异常并非疾病或疾病典型症状的确定性的表现形式，不能构成重大过失未如实告知。第二，从重大性角度来看，医学上有诸多体检健康指标，并非任何指标均具有重大性，有些指标异常仅仅代表亚健康状况，并且体检指标通常只能作为参考因素，还应依赖其他临床检查或诊断方法才能证明其有无重大的危害性。当然，如高血压、糖尿病等相关疾病的部分指标具有重大性。第三，从明显性来看，明显性主要体现在日常生活中，若被保人不能明显地感受到或注意到身体器官或部位发生变化或不良反应，也不构成重大过失。从对日常生活的重大影响性来看，如未告知事项并未对日常生活造成重大影响，确实容易造成告知遗漏，因而难以构成重大过失。

（3）判定未告知事项是否足以影响保险人同意承保或提高费率。

对于未告知事项是否足以影响保险人承保决定的判定，司法实践中通常采用因果关系进行判定。例如，意外险的风险因素主要在于被保人日常行为，疾病通常不作为单独的风险因素，投保人未告知事项与保险事故的发生无因果关系，不足以影响保险人是否承保及提高保费。

如果保险人认为投保人未告知事项足以对其是否同意承保或者提高保险费率构成影响，需由保险人进行举证。例如，广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕44号）第6条规定：“保险法第十六条第二款规定的投保人违反如实告知义务而未告知保险人的事实，应当是足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事实，保险人对此应负举证责任。”

（4）对保险事故的发生有严重影响的判定。

对于未告知事项是否对保险事故的发生有严重影响，司法实践中通常将“严重影响”理解成因果关系，并据此进行裁判。如果保险人认为投保人未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，需由保险人进行举证。

福建省泉州市中级人民法院认为：“对投保人出于过失未履行告知义务的，根据保险法第十七条第四款‘投保人因过失未履行告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任’的规定，强调了未告知事项须对保险事故发生有重要影响的，保险人方可免责，应视为确立了未告知重要事实与保险事故发生的因果关系，作为保险人解除合同的前提。此因果关系的判断可借鉴大陆法系上的相当因果关系理论，即‘要不则无，若有通常将发生’的判断准则。”^[11]

2.保险人合同解除权(www.xing528.com)

各国对于投保人违反告知义务的法律后果的立法存在差异，大致可分为“无效主义”和“解除主义”。无效主义主张违反告知义务，合同欠缺生效要件，自始不发生效力。无效主义对未如实告知的惩罚力度较大，投保人丧失全部合同利益。

同大多数国家一样，我国保险立法选择解除主义。当投保人未如实告知，保险人享有合同解除权。我国《保险法》第16条明确规定：“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”

对于投保人未如实告知的情况，我国保险法给予投保人更多的保护。与投保人享有任意解除权不同，保险人享有合同解除权需同时满足规定的两项前提：一是投保人必须是故意或因重大过失而未履行如实告知义务，二是未告知事项足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率。2009年修订的《保险法》对投保人因过失未告知放宽了要求，将2002年原《保险法》中规定的“过失”修改为“重大过失”，投保人不必对一般过失导致的不如实告知承担合同被解除的法律后果。

此外，我国《保险法》第16条还对保险人解除合同的权利做了其他限制，规定了除斥期间、不可抗辩期间和禁止反言。除斥期间，是指法律预定某种权利有效存续期间，存续期满则该权利消除。保险人对合同解除权的除斥期为自保险人知道解除事由之日起的30日，超过30日不行使则该权利消除。不可抗辩期间，是指自保险合同成立之日起满两年后，保险合同就成为不可争议的法律文件，保险人不得以投保人在订立合同时未履行如实告知义务为由主张解除合同。但是，不可抗辩原则并不保护保险欺诈。禁止反言，是指合同乙方已经以明示或者默示放弃在合同中可以主张的某种权利，日后不得再向对方主张该项权利。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况，仍然与其签订了保险合同的，日后不得再以此为由要求解除合同。

3.保险责任的承担与保费处理

合同的解除和保险责任的承担是两个不同的概念。保险人有权解除合同并不意味着保险人就可以不承担保险责任，不解除合同也并不等于保险人要承担保险责任。投保人未履行如实告知义务的，《保险法》第16条第四、五款对保险人是否应承担保险责任和如何处理保费做了规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”

对于投保人故意不履行如实告知义务的，规定明确且无争议，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保费。

对于投保人因重大过失未履行如实告知义务的，保险人是否承担保险责任与保费处理，需判定未告知事项与保险事故的关系。如果未告知事项对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。

因重大过失未告知且未告知事实对保险事故的发生没有严重影响的情形，主流观点认为保险人应当承担保险金的责任。“因为如果在未如实告知的事实对保险事故的发生没有严重影响的情况下，保险人也可以不承担给付保险金责任的话，就没有必要单独规定对保险事故的发生有严重影响的，保险人对解除前的保险事故不承担赔偿责任。”^[12]

福建省泉州市中级人民法院认为：“对于未告知的重要事实与其他属于承保范围内的风险事实同时造成保险事故的，若两事实造成的损害是可分的，保险人可仅在保险风险事实造成的损害范围内承担保险责任；若两个原因结合或者损害本身不可分，则该未告知重要事实属于保险人通常拒保事实时，保险人可解除合同并退还保费，若未告知事实属于增加保费事实，则可根据合同约定的保险金按照已缴纳保费与若告知重要事实应交保费的比例由保险人承担保险责任。”^[13]

广东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕44号）第6条规定：“保险法第十六条第五款规定的投保人因重大过失未履行如实告知义务的，未履行告知义务的有关事项与保险事故没有直接因果关系，保险人以投保人未尽如实告知义务为由拒绝承担保险责任的，人民法院不予以支持。”

4.合同解除和保险拒赔的关系

保险人解除合同的前提是投保人因故意或重大过失而未履行如实告知义务，且未告知事实足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率；而保险人拒绝承担保险责任的前提是投保人故意不履行如实告知义务，或者因重大过失未履行如实告知义务且未告知事实对发生的保险事故有严重影响。

司法实践中，合同解除和保险拒赔又往往具有特定的逻辑关系——保险人只有在没有丧失解除权的情况下解除合同后才能拒绝赔偿；保险人丧失合同解除权的，不得拒赔。对此，《保险法解释（二）》第8条规定：“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔付的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。”

在实务中，经常出现保险公司做出拒赔通知书，拒绝承担保险责任，但并未通知解除合同的情形，而这被视为保险公司“已经以明示或者默示放弃”合同解除权，保险公司不能再以此解除保险合同，也不得以此拒绝赔付。例如，在第四章中提到的案例二中，法院以保险公司最先出具的拒赔通知书中未有解除保险合同之意，从而丧失合同解除权，驳回了保险公司要求解除保险合同的请求。

即便保险人丧失合同解除权，不能以投保人未如实告知为由拒绝承担保险责任，但是依然并不等同于保险人就因此需要赔付。承担保险赔付的前提是发生的风险事故属于保险事故，《保险法》第16条对保险事故做了明确规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。构成保险事故应具备以下要件：一是事故须有发生的可能；二是事故的发生须不确定；三是事故的发生需属将来，也就是说其发生须在保险合同订立以后，才可作为保险事故。换言之，对于之前已发生的事故，如果投保人未进行如实告知，即便保险人丧失合同解除权，保险人也不会对该事故承担保险责任，因为其本身并不属于保险事故。例如，未告知的既往病症并不属于保险事故。