我国非典型担保制度的建立及注意事项

无论在大陆法国家，还是在英美法国家，对于非典型担保的性质、种类、特点、效力等问题都存在着不同的看法和做法，而每一种看法或做法在其特定的历史背景下，可能都有其合理存在的依据。我国在进行非典型担保立法时，对外国法的借鉴是不可避免的，但面对如此众多的学说、判例和成文法，究竟应当如何借鉴？我们以为，下列问题应当引起立法者的重视：

1．创立非典型担保制度不宜采用法典化的模式，而应采用判例或特别法的形式

非典型担保制度的建立，首先需要解决的是立法模式的问题。我国有学者基于非典型担保在社会经济生活中发挥的作用日益增大，因而主张采用法典化的立法模式，将让与担保制度融入物权法中。^[79]众所周知，非典型担保是交易实践的产物，它随着交易实践而产生，随着经济发展而变化。它的最大特点就在于简便灵活。如果采用法典化的立法模式，将会带来以下问题：

一是将使非典型担保形式陷于僵化，极大地损害其优势的发挥。因为在大陆法国家，民法典具有长期稳定的特点，不可能频繁修改，而非典型担保的规则又必须随交易实践的变化而变化，只有这样才能适应经济发展的需要。将非典型担保纳入民法典或物权法中，这一矛盾将无法解决。

二是将非典型担保纳入物权法中，将会与物权的性质发生冲突。因为物权法对典型担保的设计是建立在限制物权基础上的，并在此基础上确立了典型担保的公示方法、公示效力乃至当事人之间的法定权利和义务。如果将非典型担保纳入其中，而非典型担保又属于债权性质的担保，前文已经提到它与典型担保存在着一系列的差异，这使得典型担保的规则对非典型担保不能完全适用或者根本不能适用。如何解决这一对矛盾，也将是令立法者头痛的问题。

三是即使出台的民法典将现有的非典型担保方式都包容进去，也无法将所有的非典型担保方式规定殆尽。因为经济在不断发展，新型非典型担保方式，也会随着经济的发展而不断产生。如何解决这一矛盾，也将是立法者必须面对的一大难题。

正是基于上述原因，各国在非典型担保的立法模式上，均不主张采用法典化的模式，而是通过判例或单行法加以解决。至今尚未见到关于让与担保的成文法规定，所有权保留制度也主要是以单行法的形式加以规定。我们以为，在此问题上，我国立法无须标新立异。当然我们也不主张对所有的非典型担保进行统一立法，因为各类非典型担保差异很大，适用对象也不同，很难形成统一的规则。将各类非典型担保集中加以规定，意义不大，而且会带来修改上的困难。由于非典型担保方式在我国出现的时间不长，法院审理此类纠纷的经验也不足，同时，我国的学术界对此问题的研究也欠深入。因此，我们主张对各类非典型担保，不妨先采用判例的形式，由最高法院针对个案作出相应的司法解释，待时机成熟时，再由立法机关分别就各类非典型担保制定相应的单行民事特别法，较为适宜。

2．准确界定非典型担保的性质

非典型担保权性质上究竟是物权，还是债权，学术界一直争论不休，而对这一问题的立法界定，将直接关乎司法实务中如何确定非典型担保权的效力和各方当事人权利义务的确定。我们认为，非典型担保性质上为债权性担保，不具有物权的排他效力，只要基于当事人的合同约定即可成立，因而也无需公示。非典型担保各方当事人权利义务的确定，应当基于意思自治原则。即有约定的，依其约定，没有约定的，准用合同法的相关规定。非典型担保与典型担保是两种性质完全不同的担保，二者唯一共同点就是：均是在特定物上设定的担保。

3．借鉴各国立法和判例的成功经验，努力克服非典型担保的弊端，充分发挥非典型担保的优势

非典型担保在克服典型担保的僵化、繁琐方面，确实存在优势，但不可否认，它也存在着致命的弱点。仅以让与担保和所有权保留为例，加以说明。

首先，就让与担保而言，从债权人的方面看，标的物在担保设定人的占有之中，如果债务人有失诚信，擅自处分标的物，债权人即有丧失担保的危险。此时债权人虽然可以依担保合同的约定，追究担保设定人的违约责任，但却无法以其享有的担保权对抗善意第三人。同时，从债务人方面看，让与担保权的实现方式不受禁止流质契约的限制，而实践中，通常采用担保物所有权直接归担保权人所有的方式冲抵被担保债权，这在担保物的价值远大于被担保债权价值时，会对债务人造成不公平的结果，而这种结果又是基于意思自治原则由当事人事先通过合同约定的，债务人只能接受。

其次，就所有权保留而言，从出卖人的方面看，标的物在条件成就前转移给买受人占有，虽然当事人之间有禁止处分标的物的约款存在，但这种约定不具有对抗善意第三人的效力。如果买受人有失诚信，擅自处分标的物，基于善意取得的规定，出卖人即有丧失标的物的危险。同时，买受人如果条件成就前丧失支付能力，出卖人虽可以行使取回权，但如果标的物经长期使用，收回价值已不大时，出卖人将因此蒙受损失。从买受人的方面看，标的物在其占有之中，如果他擅自处分标的物，基于善意取得制度的规定，善意第三人仍可取得标的物的所有权或其他物权，出卖人将因此遭受损害。

对于上述弊端，如何加以克服？应成为立法者在设计非典型担保制度时，着重考虑的一个问题。我们以为，无论何种类型的非典型担保，通常包括三大问题：一是非典型担保的性质；二是非典型担保中当事人担保约定条款的效力；三是非典型担保权行使的方式。从大陆法系关于非典型担保的立法与实践看，在非典型担保的性质问题上，坚持非典型担保为债权性担保、动产担保和商事担保，是大陆法系多数国家的主张。因此，简单准用物权法的相关规定处理非典型担保纠纷，是与非典型担保的性质相违背的。在认定担保约款的效力问题上，坚持担保约款只具有债权效力，只能约束合同的当事人，而不得对抗善意第三人，是主张非典型担保为债权性质担保的必然结果。在担保权的行使问题上，尊重当事人之间的事先约定，是意思自治原则的当然体现，也是非典型担保与典型担保相区别的重要标志。尽管当事人约定的流质清偿方式可能对担保物的所有人来说，不甚公平，那也是他自愿选择的结果，是其对私权的处分，立法者与执法者理应给予尊重。只有在当事人对担保权的行使方式没有约定的情况下，立法者才能基于公平的理念，选择采用变价清偿方式。上述经验值得我国立法者参考。

本章小结

非典型担保是相对典型担保而言的，在性质上属于债权性质的物上担保。让与担保作为非典型担保的代表为德日等国判例所承认。对于让与担保的法律构造，应采担保物所有权附条件转让说。让与担保的设定需通过让与担保契约，无需公示；让与担保当事人之间的权利义务和担保权的行使方式完全基于合同的约定；该约定不具有对抗善意第三人的效力。所有权保留通常适用于分期付款的买卖和租买交易中。其设定是通过在书面买卖契约中附设所有权保留条款的方式，违反该条款的约定，出卖人有权解除合同，对标的物行使取回权，并要求买受人承担赔偿损失的责任；买受人在所附条件成就前擅自处分标的物的，符合善意取得的规定，应当认定处分行为有效，但因此给出卖人造成损失的，应当承担赔偿损失的责任。

思考题：

1．试述非典型担保与典型担保的区别。

2．试述让与担保与质权的区别

3．试述让与担保的效力。

4．试述所有权保留的效力。

5．试述所有权保留与让与担保的区别。

【注释】

[1]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第229页。

[2]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第229页以下。

[3]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年版，第341页。

[4]［日］田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草房1996年版，第33页。

[5]［日］近江幸治：《德国法中的权利转移型担保之研究》，载《早稻田法学杂志》1978年第8号，第119页。

[6]VGL．RGZ．Bd．2S．173，S．176．

[7]［日］前田直之助：《卖渡担保附信托行为》（一），第25页。

[8]［日］田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草房1996年版，第128页。

[9]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第899页。

[10]同上书，第899—900页。

[11]关于英美法上按揭制度的系统阐述，请参阅陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版。

[12]王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第102页。

[13]刘得宽：《美国法上的Mortgage制度》，载《民法诸问题与新展望》，1979年版，第383—384页。

[14]王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第152页。

[15]《德国民法典》第185条第1款规定：“无权利人就标的物所为的处分，如经权利人同意者，为有效。”

[16]《德国民法典》第183条规定：“事先同意（允许），可以在未采取法律行为之前撤销，但该允许所依据的法律关系另有其他意思的除外。撤销可以向当事人的一方或者另一方表示。”

[17]Heymann，a．a．O．，S．1509f．

[18]Marck，Zur Konstruktion Der sicheryugsubereignung，Djz 18，1913，S．343f．

[19]Schultze，Treuhander Im Geltenden Burgerlichen Recht，Jherjb．43，1901，S．13f．

[20]Schultze，a．a．O．，S．13f．

[21]Schultze，a．a．O．，S．20f．

[22]Wolff／Raiser，Leharbuch des Burgerlichen Rechts．Bd．3，§179Ⅲ1，S．735f．

[23]Gierke，Das Sachenrecht des und Sicherungsubereigunug，Mdr 1951，S．129ff．

[24]［日］伊藤进：《权利让渡担保立法论》，载1995年《法律时报》（日文）第66卷第2号。

[25]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第557页。

[26]Regelsberger，Zwei Beitrage zur Lehre von Der Cession．Acp 63（1880）157．S．173ff．

[27]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第537页。

[28]［日］田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草房1996年版，第139页。

[29]上述学说的具体内容请参阅王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第164页以下。(www.xing528.com)

[30]王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第172页。

[31]Wolf，Sachenrecht，11．Aufl．1993，Rz 556，S．299f．

[32]刘得宽：《美国法上的Mortgage制度》，载《民法诸问题与新展望》，台湾，1979年版，第382页。

[33]［日］铃木禄弥：《让渡担保》，创文社1992年版，第173页。

[34]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第253页。

[35]Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property，13th．ed．pp．620—621．

[36]［日］柚木馨：《注释民法·9·物权（4）》，有斐阁1985年版，第334页。

[37]［日］植林弘：《关于让渡担保法律构成的若干疑问》，第5—6页。

[38]［德］赖纳·施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。

[39]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页。

[40]顾长浩：《论日本的让与担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第540页。

[41]同上书，第541页。

[42]刘得宽：《美国法上的Mortgage制度》，台湾1979年版，第386页。

[43]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第912页。

[44]以上学说请参阅［日］柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1982年版，第560页以下。

[45]顾长浩：《论日本的让与担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第547—548页。

[46]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第921页。

[47]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第261—262页。

[48]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第253页。

[49]Endeman，BR，1903，Bd．I，S．935，Anm．9，S．972，Anm．21．

[50]《德国民法典》第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，在发生疑问时，应认为，所有权的转让是以支付全部价金为其推迟生效条件，并在买受人对支付价金有迟延时，有权解除合同。”

[51]［日］岩崎政明：《融资租赁课税的问题点》，载［日］《法学家》第861期。

[52]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第188—189页。

[53]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第270—271页。

[54]International Encyclopedia of Comparative Law．Installment Sales．From of Transaction，p．10．

[55]董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第332页。

[56]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第175页，第238页。

[57]王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第108—109页。

[58]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第777页。

[59]在此对典型担保公示问题的界定是将留置权排除在外的，因为大陆法系的代表，德、法等国的立法并不承认留置权为担保物权——作者注。

[60]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第126—127页。

[61]据我查证，除《德国民法典》外，法国、日本和旧中国民法典中均无关于所有权保留制度的规定。

[62]陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第339页。

[63]Vgl．Larenz，Schuldrecht，Ⅱ，1968，S．80．

[64]［日］三和一博、平井一雄：《要说物权法》，青林书院1989年版，第276页。

[65]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第271页。

[66]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第140页。

[67]同上。

[68]有关这些权利的内容，请参阅陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第341—347页。

[69]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第145页。

[70]同上书，第158—159页。

[71]Raiser，Dingliche Anwartschaften，1961，J，C．B．Mohr，Tubingen．

[72]Blomeyer，Bedingungslehre，Ⅱ，S．186ff．

[73]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第166页。

[74]Larenz，Schuldrecht，Ⅱ，S．82．

[75]Vold，Law of Sales，1959，p．295．

[76]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第316页。

[77]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第180—181页。

[78]王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第663—665页。

[79]王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第450页。