物权法第2版：所有权保留的效力及解释

所有权保留作为一种物上担保，其效力也分为对内效力和对外效力两个方面。就对内效力而言，主要包括：（1）被担保债权的范围；（2）标的物客体的范围；（3）当事人的权利与义务。就对外效力而言，主要是所有权保留的设定是否具有对抗善意第三人的效力。以下分述之。

（一）对内效力

与让与担保一样，所有权保留也是以债权形式表现的物上担保，因此，在对内效力方面，当事人有约定的，依其约定；没有约定的，如何处理？我们从两个方面来讨论这一问题。

1．标的物客体的范围

如前所述，在大陆法国家，除日本法允许不动产交易设定所有权保留担保外，其他国家均将所有权保留担保限定在动产担保交易范围内。在英美法上，附条件买卖也主要局限于动产交易。但是否任何动产都可成为所有权保留的客体？从各国立法规定来看，动产的范围并无限制，唯我国台湾《动产担保交易法》持否定态度。依照该法第4条和第31条之规定：一是没有列入“行政院”颁布的实施细则中的动产，不得为附条件买卖的客体；二是设定动产抵押的标的物，不得为附条件买卖的客体。

由于分期付款买卖不以单一的动产为限，在以集合物（如工厂之全部、在库商品等）为买卖标的时，是否可以设定所有权保留担保？各国立法均持肯定态度。唯台湾学者在解释上认为，附条件买卖以集合物为标的者，仅能就个别单独物为保留所有权之约定，因出卖人出售仓库存货，而约定保留所有权时，应认为系于个别商品保留所有权，其以企业全部出售而约定保留所有权者，则亦应分别企业所组成之财产，究为动产、不动产、债权或其他权利，分别决定适用之法律。^[66]

我们对此持不同看法。上述解释不符合集合物担保的目的，也会增加公示手续的繁琐性。将集合物拆开，分别为所有权保留之约定，实质上等于否定集合物可以为所有权保留之客体。因而实不足取。我们以为，以集合物为所有权保留买卖标的物时，应在买卖契约中明确载明集合物所包含物品的名称、种类和数量。如果在买卖契约中，当事人只是笼统约定“工厂之全部”等，应推定工厂中的全部物品均为所有权保留之客体。

至于所有权保留的效力，是否及于买卖标的物之从物、附合物？各国立法并无明文规定。唯我国台湾《动产担保交易法》第68条第2项规定：“主物所有人为主物之处分，当事人若无约定，其效力及于从物。”台湾学者解释上认为，保留所有权的约定应当及于从物。^[67]

我们认为，所有权保留与让与担保不同，其以转移标的物的占有为特征，因此，所有权保留的对内效力是否及于从物？应依从物是否随主物一并移转给买受人占有为条件，在当事人对此无特别约定时，从物随主物一起交付买受人占有的，所有权保留的效力及于从物，否则，不为所有权保留的效力所及。至于标的物与他人之动产发生添附的，则依添附的效果而定。添附后归买受人所有的，为所有权保留的效力所及；添附后不归买受人所有的，则所有权保留消灭。

2．所有权保留买卖当事人的权利

所有权保留买卖有效成立后，买卖当事人基于合同的约定享有下列权利：一是就买受人而言，享有：（1）对标的物的占有权；（2）对标的物的先期使用权；（3）对标的物瑕疵的损害赔偿请求权；（4）对标的物所有权的期待权；（5）迟延履行付款义务后一定期限内，对标的物的回赎权。二是对出卖人而言，享有：（1）对标的物法律上的所有权；（2）对买受人的价金支付请求权；（3）对标的物的取回权；（4）对标的物的再卖权。其中对于买受人的第（1）—（3）项权利，和出卖人的第（2）项权利均比较好理解，限于篇幅，在此不作重点讨论。^[68]我们只就其他几项权利在各国立法中的规定，作一探讨。

其一，关于买受人对标的物所有权的期待权。

期待权的概念系德文Anwartschaftsrecht一词的意译，为德国的学说和判例所创设。其含义是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。^[69]简而言之，期待权就是取得权利之权利。

民法上具有期待权性质的权利很多，如继承开始前，继承人的地位，可称之为“继承期待权”；时效占有人在时效期间届满前的地位，也可称之为期待权等等。由于判例创设之故，对于期待权的性质，究竟为支配权抑或请求权？物权抑或债权？学说和判例对此看法很不一致。德国判例虽肯定保留所有权买卖中，买受人的地位在条件成就前为期待权，得为让与，并受侵权行为法的保护，但不承认其为物权。其原因就在于，德国民法受物权法定主义原则的限制，认为物权的种类由法律明文规定，当事人不得任意创设。^[70]在学说上，对于买受人的期待权性质的认识，则呈现出百花齐放的局面。有主张物权说的，也有主张是介于物权与债权间的特殊权利说的。

德国学者Raiser教授就认为买受人的期待权系物权。他认为买受人期待权的特殊性质，不可能在所有权与限制物权的框架内获得释明，相反，应依“时间区分所有权理论”求得解决。即出卖人与买受人依时间先后拥有同一标的物的所有权，故分别为标的物的前后所有人。^[71]

德国学者Blomeyer教授则进一步主张，买受人的期待权与质权相同。买受人因标的物的交付而取得所有权，出卖人所保留者，不过为不占有标的物、附有流质约款的质权，并借该质权来担保其未受清偿之价金债权。^[72]依此理论，买受人既然因标的物的交付而取得所有权，则期待权的观念已无存在余地。因而这事实上是对期待权的否定。

我国台湾学者王泽鉴教授认为，买受人的期待权是一种兼具物权和债权两种因素的特殊权利。他认为，买受人的期待权自发生而言，因买卖契约而成立，并与买卖契约共法律之命运；自其目的或功能而言，旨在取得标的物的所有权，系取得所有权的前阶段，因条件成就变为所有权。因而在体系上，横跨债权与物权两个领域，系一种物权，但其具有债权上的附从性，系一种债权，但具有物权之若干特性。^[73]

尽管人们在买受人期待权的性质问题上观点不一，但有一点是共同的，即买受人的期待权应受法律保护。由于买受人的期待权旨在通过价金支付方式取得标的物的所有权，其在条件成就前，就具有财产价值，且支付的价金愈多，其价值就愈大。因此买受人的期待权本身也可以作为交易客体进行转让。由于期待权的让与只是改变了价金支付的义务人而已，对出卖人来说并无不利，也丝毫不损害其担保的效力。因此，各国判例均允许买受人在条件成就前，将对买卖标的物所有权的期待权让与他人。但买受人在条件成就前，毕竟不是标的物的所有人，其让与期待权必然涉及标的物占有的转移，从而对出卖人的利益产生影响。因此，从物权法的角度讲，无论买受人以何种方式让与期待权，均需征得出卖人的同意，否则出卖人有权解除合同，并对标的物行使取回权。

其二，关于买受人在迟延支付价金后的一定期限内，对标的物享有的回赎权。

这是各国立法或判例在所有权保留买卖中，赋予买受人的一项特有权利。从法理上讲，保留所有权买卖，是以买受人在约定期限内，履行分期支付价金、成就特定条件，作为取得标的物所有权的条件的，如果在约定的期限内，买受人未履行上述义务，或者在占有标的物期间，擅自将标的物出卖、抵押或为其他处分，就说明条件未成就，出卖人可以取回标的物。但标的物取回后，是否导致买卖契约的解除？买受人对标的物是否还享有回赎权？对此问题，德国和美国的做法大致相同，但在解释上存在差异。(www.xing528.com)

依德国的判例和通说，出卖人取回标的物后，买卖契约依然存在，价金请求权未因时效而消灭者，出卖人仍可请求并于买受人给付价金时，再返还标的物，故出卖人于买受人给付迟延时，不解除契约而主张取回标的物者，买受人在一定期限内支付剩余价金，仍对标的物享有回赎权。^[74]此乃就一般保留所有权的情形而言的。但如果保留所有权买卖属于《分期付价行为法》规定的分期付价行为的话，依照该法第5条的规定，出卖人基于保留所有权取回标的物时，得解除契约。在契约解除后，出卖人同时负有返还受领的义务。

依美国《统一附条件买卖法》第25—32条的规定，买受人届期未支付价款，或不履行取得物品财产权应履行的条件时，出卖人有权取回标的物；在标的物被取回后的10日内，如果买受人向出卖人表示愿意履行约定的义务，并偿付因取回、保管所生费用时，买受人可以恢复对标的物的占有，并继续履行其约定。只有在规定的期限内，买受人不为回赎的，出卖人方可将标的物再卖。再卖所得的价金，应依下列顺序分配：①再出卖之费用；②取回、保管标的物之费用；③契约之应付余额。依上述顺序分配后，若有剩余的，返还买受人；不足分配的，出卖人得向买受人或应当承担买受人义务的人请求偿付。如果取回的物品不为再出卖的，出卖人得将物品视同自己所有而保留之，并不负向买受人为计算之义务，买受人的一切履行义务亦免除之。美国学者对于上述规定的解释是，出卖人的取回与再卖，是实现契约，而非解除契约。否则，契约因取回而解除，出卖人就不得再主张价金债权，也没有设立再卖制度的必要了。^[75]

我国台湾学者对此问题虽然看法不一，但都主张买受人在出卖人取回标的物后一定期限内，对标的物仍享有回赎权。

其三，关于出卖人在条件成就前，享有标的物的所有权。

在所附条件成就前，标的物的所有权仍掌握在出卖人手中。这是所有权保留与让与担保的主要区别，也是出卖人在买受人不履行价金支付义务和约定的其他义务时，对标的物享有取回权和再卖权的唯一依据。但是，日本学者认为，出卖人对标的物的所有权不同于一般意义上的所有权。其不同之处就在于：在条件成就前，出卖人虽然享有标的物的所有权，但对标的物既不能占有、使用和收益，也不能对之加以处分。出卖人对标的物保留所有权的目的，仅在于为价金债权的实现提供担保。因而，在保留所有权买卖中，经济的、实质的所有权已生变更，只是标的物法律形式的所有权未发生变化而已。^[76]

其四，关于出卖人的取回权和再卖权。

保留所有权买卖中的取回权，是指在所附条件成就之前，如果买受人不按约定履行义务，出卖人可以将标的物取回归其占有的权利。所谓再卖权，是指出卖人将标的物取回后的一定期限内，如果买受人不履行回赎标的物的义务时，出卖人得将该标的物再行出卖，并从再出卖所得的价金中，就因买受人不履行契约所造成的损失而享有的优先受偿权。

取回权和再卖权作为保障出卖人利益的一种手段，得到各国立法、判例和学说的肯定。对此在上文中已作介绍。但对取回权和再出卖权行使的依据和效力，各国立法、判例和学说的观点并不一致。归纳起来有以下三种：

一是解除权效力说。该说认为，所有权保留买卖不过是附条件买卖契约的一种。既为契约，自应适用契约的相关规定。在买受人不依约履行义务，从而导致所附条件不成就时，出卖人有权解除契约，取回标的物，并以之再行出卖。此时，契约的失效，乃基于取回权的行使，故取回权的行使，亦生解除权之效力。德国《分期付价行为法》第5条的规定，实际上就是这一观点的体现。

二是附法定期限解除契约说。该说认为，取回系附有法定期限的解除契约，出卖人取回买卖的标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后，原则上双方应负恢复原状之义务，但买受人对先期使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。由于使用标的物之代价及损害赔偿往往不易确定，故法律采用再出卖的方式，以清算解约后双方之权利义务关系。

三是就物求偿说。该说认为，所有权保留买卖中的取回权和再卖权制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。取回的目的在于满足未受清偿之价金债权；再卖的目的也是为了保证未受清偿之价金债权的优先受偿。出卖人的取回权，类似于《强制执行法》上的查封；买受人之回赎，类似于《强制执行法》上的撤销查封；出卖人的再出卖，类似于《强制执行法》上的拍卖程序。由此得出结论：取回权和再卖权的行使与契约的效力无关。^[77]

我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人支付该标的物的使用费。”由此可以看出，我国立法在这一问题上，采用的是解除权效力说。

需要加以说明的是，对于出卖人取回标的物后，是否必须将标的物再卖？大陆法国家和英美法国家规定的条件不同。大陆法国家的立法认为，对于出卖人来说，再卖既是出卖人的权利，也是义务。原则上，出卖人不得将取回的标的物直接用于充抵价金债权，而必须履行再卖程序。而美国《统一附条件买卖法》第29条却规定，若买受人在标的物被取回时，已支付的价金未达到物品买价的半数者，出卖人可以采用直接充抵的方式清偿价金债权，而不必履行再卖责任。

（二）对外效力

所谓所有权保留的对外效力，是指在买卖双方当事人关于所有权保留的约定，能否对抗善意第三人。换言之，在所附条件成就之前，买受人将占有的标的物擅自转让给第三人的，出卖人的所有权如何保护？此外，在所附条件成就之前，买受人或出卖人的各自债权人在向其主张债权，请求对所有权保留买卖的标的物强制执行的，是否应予准许？各国立法规定不尽一致。

但无论是大陆法国家，还是英美法国家均主张，当事人之间关于所有权保留的约定，没有对抗善意第三人的效力。这一点是共同的，但在具体处理这一问题时，则存在差异。

在大陆法国家，除日本外，均不主张不动产为所有权保留的标的物。而买卖标的物为动产时，由于标的物在买受人的占有之中，第三人在与买受人进行交易时，完全可以基于买受人对标的物的占有，而信赖其为标的物的所有人，当买受人将该标的物转让给第三人时，大陆法国家认为，第三人可以基于善意取得的规定，取得标的物的所有权。对由此给出卖人造成的损害，只能由买受人负责赔偿。

在英美法上，虽然也坚持条件未成就前，买受人未经出卖人同意，不得擅自处分标的物给第三人的原则，但对未经授权的处分行为所生后果的认定，与大陆法国家略有不同。依照美国《统一商法典》的规定，买受人在条件成就前，未经出卖人同意，擅自将标的物出售、交换或作其他处分的，出卖人在标的物上的担保利益继续存在，且此担保利益也继续存在于任何可分辨的收益及债务人（即买受人）所收取的款项之上。此处的收益包括以出售、交换、收款或其他方式处置标的物后，所得到的任何收获，以及处置该收获后再得到的经济收获。但若买受人与第三人为诈欺或虚伪的让与，则担保权人得依法主张其让与行为无效。^[78]这就意味着在英美法的附条件买卖中，买受人在条件未成就前，擅自处分标的物的行为并非绝对无效，而是取决于出卖人担保利益的选择。当出卖人对买受人处置标的物所获得的收益主张取回权时，其担保利益即置于该收益之上，买受人的擅自处分行为即为有效。

我国《合同法》对于所有权保留买卖中，在所附条件未成就之前，买受人擅自转让标的物给第三人的，转让行为是否有效的问题没有专门规定。由于所附条件未成就前，买受人尚未取得标的物的所有权，在未征得出卖人同意的情况下，擅自转让标的物给第三人，属于无权处分行为。依照我国《合同法》第51条的规定，该转让合同属于效力未定的合同，需要等待权利人的追认，该合同方为有效。我们认为，这一规定值得商榷。依照大陆法系的民法理论，合同行为是双方法律行为，行为的有效与否，取决于合同的主体是否具有相应的行为能力、缔结合同的合意是否真实自愿、合同的标的是否合法三个要件，而与合同的当事人对标的物是否具有处分权无关。因而，在所有权保留买卖中，如果买受人在所附条件未成就前，将标的物转让给第三人的，只要符合上述三个条件，即使对标的物没有处分权，他与第三人之间订立的合同也是有效的。可喜的是，最高人民法院通过司法解释对《合同法》第51条规定的错误进行了纠正。最该人民法院2012年下发的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”至于第三人能否取得对擅自转让的标的物的所有权，则取决于是否符合我国《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。在符合善意取得构成条件的情况下，第三人应当取得标的物的所有权，由此给所有权保留买卖中的原出卖人造成损害的，擅自处分标的物的原买受人应当承担赔偿责任。