各国关于让与担保法律构造的判例和学说

在大陆法国家，经过多年的学说推动和判例解释，让与担保作为以判例为基础形成的物的担保制度，已经没有异议。在让与担保的法律性质问题上，由德国学者Rigelesberger提出的“让与担保属于信托行为”的观点，也为各国的司法实务和理论所接受。因而对让与担保的性质判明问题，就被替换为对信托行为性质的争论。由于在对信托行为的性质的理解上，一直存在所谓“是相对的转移，还是绝对的转移”的争论，相应地在让与担保的法律构成方面，就形成了所有权构成论（绝对的所有权转移说）和担保权构成论（相对的所有权转移说）。而学说见解的不同，也自然体现在法院判例见解的差异上。^[14]

由于让与担保是为担保而转移担保物的整体权利，其外形上呈现所有权附条件转移的特点，其实质是担保权的设定。在当事人对有关的权利义务约定不明确时，如何确定当事人内部之间的权利义务关系？又如何确定当事人与各自债权人乃至一般第三人之间的关系？就成为司法实务不容回避的问题。而对上述问题的回答，直接取决于法官对让与担保法律构造的认识。为此各国学者对让与担保的法律构造展开了激烈的争论。

在德国，对于让与担保的法律构造，大体有三种学说：授权说、附解除条件说和质权说。

1．授权说

授权说是德国学者Heymann在借鉴德国学者Wienstein关于信托行为理论的基础上提出来的。该学说认为，在让与担保设定后，由于当事人之间并无转移担保物所有权的真实意思，因而担保物的所有权仍然停留在债务人处；担保的设定仅仅使债权人具有了担保物所有人的外观，设定人基于担保债权的目的，授予了债权人对担保物的变价处分权而已。因此，假如让与担保业已完成担保物所有权移转的登记，则作为虚伪表示部分的登记，应当认定为无效；而担保债权的表示部分应当认定为有效。Heymann在解释这一观点的理由时认为，让与担保之所以具有经济上的危险和法律上的矛盾，主要是因为债权人被赋予了超过其经济要求的法律权限。虽然《德国民法典》第185条^[15]的意旨在于，以自己的名义处分他人权利时，应征得权利人的同意，但同时也可以根据该条的规定，推导出在让与担保中，债权人被授予了对担保物应具有的换价权限。因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予了债权人，而且可以通过民法第183条^[16]的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的对担保物的换价权。^[17]德国学者Marck支持Heymann的观点并认为，虽然不能根据法律所禁止的所谓类似动产抵押的理由而直接导出让与担保的效果，但是应当根据《德国民法典》第185条的规定，承认让与担保作为动产抵押的效果。^[18]

2．附解除条件说

附解除条件说为德国学者Schultze所首倡，并得到德国学者Raiser的支持。该说认为，让与担保的设定，意味着标的物的所有权附解除条件地让渡给债权人。当债权人违反担保契约时，其所取得的标的物，根据物权的效力，当然地复归于担保设定人。因此，设定人拥有以回复担保所有权为内容的物权期待权。^[19]Schultze在解释提出该学说的理由时认为，让与担保行为是一种信托行为，但不是罗马法上的信托（Fiducia），而是日耳曼法上的信托（Treuhand）。在罗马法上，信托行为导致所有权完全让渡给受托人；而在日耳曼法上，受托人不仅受到当事人之间债权的约束，而且也受到物权的限制。换言之，受托人取得的所有权具有附解除条件（Resolutivbedingung）的物权效力。导致两者之间差别的起因，在于实质性公示原则的有无。由于罗马法在物权变动问题上，未贯彻公示原则，有悖于交易安全，因而，罗马法竭力避免在物权内部课以制约，而是尽量在债权关系的范围内予以处理，这样做法虽然维持了所有权作为绝对权的统一体状态，却导致了罗马法上限制物权发展的迟缓与滞后。^[20]新制定的德国民法采用德国自古以来就存在的公示原则，通过善意取得制度来兼顾交易安全。因此，在根据现行德国民法处理信托行为时，不应当根据罗马法上的信托形态，而应当根据日耳曼法上的信托构成来承认信托人的物权性权利。由此得出的结论是：信托场合的标的物所有权的移转行为是一种附解除条件的转让行为，在受托人违反信托目的而利用或处分标的物时，标的物的所有权根据物权的效力当然地复归于设定人。^[21]

德国学者Raiser虽然也主张让与担保的设定是标的物所有权附解除条件的转让，但他认为，由于德国民法上独立的信托法理并不发达，因而根据信托理论来解释让与担保的构成并不恰当。所以与其将让与担保视为信托行为，不如以担保物法律权限分属的形式进行思考更为妥当。因此，Raiser认为，让与担保的法律构成应当是：所有权归属于债权人，期待权和占有权归属于债务人。由该构成导出如下结论：对于第三人而言，债权人是标的物完全的所有权人；而在当事人之间，标的物的所有权仍然归属于债务人。这种结论与判例关于破产或者强制执行中，债权人、债务人的权利的结论是一致的。^[22]

3．质权说

质权说的创始人是德国学者Heck。他认为，让与担保是一种违反本来应当遵循公示原则的“隐藏的质权”（BerdeckteBerpfandung）。让与担保当事人的意图是设定与质权同样的物的担保，至于其没有使用“质权”的用语，这本身并不重要。根据“同样的利害状况必须同样对待”的基本原理，应当将让与担保与质权同样处理，故而应当广泛类推适用包括流质禁止条款等在内的质权之规定。但鉴于立法者一直禁止非占有质以及实务上要求让与担保具有比质权更强大的效力等原因，质权的某些规则在让与担保中不能得到全面贯彻。德国学者Gierke支持Heck的观点，并认为，尽管立法者最初的意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点，并通过习惯法奠定了自己的地位。所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其负担债权性义务的形式，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成，即标的物所有权原则上归属于债务人，债权人仅应当被赋予在容许的范围内处分标的物所有权的权限。^[23]

德国的上述学说对日本产生了重大影响。日本学者在德国学说的基础上，大体形成以下六种学说：①信托让与说；②授权说；③两段物权变动说；④期待权说；⑤抵押权说；⑥担保权说。再进一步归纳，可分为三大类：①—②说是以担保权人取得所有权为前提的所有权构成论；⑤—⑥说是以担保的设定为前提的担保权构成论；而③—④说则是介于前两种学说之间的折中论。^[24]以下对上述三种学说和相关的判例作一介绍。

1．所有权构成论(www.xing528.com)

这一理论的典型代表是信托让与说。它也是日本早期让渡担保判例的主要理论依据。^[25]该理论认为，基于对让与担保权人的信任，设定人将标的物的所有权完全转移给让与担保权人。让与担保权人所承担的仅仅是不在担保目的之外行使所有权的义务。设定人仅仅保留了债务清偿前提下的标的物取回权和占有利用权，至少在对外关系上没有物权权利。当债务不能清偿时，让与担保权人有权要求设定人交付标的物，即让与担保权采用“流担保型（非清算型）”实行方式。在债务清偿期届满前，当让与担保权人背信处分标的物时，就可能导致第三人有效获得担保物所有权而设定人不能追及的结果。设定人仅能就担保权人违反契约而提起损害赔偿之诉，无法实现对标的物的取回权。^[26]日本学者后来提出的所谓让渡担保的“外部转移型”和“内外共同转移型”的分类，实际上是以该理论为基础的一种亚分类理论。^[27]

在司法实务方面，日本大审院大正13年12月24日就此问题所作的判决，就是体现所有权构成理论的极端判例。该判决称：“权利原则上只能属于一个人，凡是权利属于一定的权利人却又有所属，这种权利因人而异的情形，属于异常现象；在以担保债权为目的而转让财产权的场合，在当事人意思不明确时候，应当推定其为所有权在内外部同时发生转移。”^[28]

所有权构成论在理论上可谓简单明了，并无违反物权法定主义之虞。但该学说在处理让与担保的内容与形式上，过分强调作为法律手段的让与担保的外观形式，而忽视了当事人之间通过这种形式所欲达到的目的。在当事人的行为选择上，过分考虑当事人的意思自治，而忽视了当事人在现实活动中地位的强弱差别。在法律功能的发挥上，偏重于行为的灵活、便利及对典型担保的补充作用，而忽视了其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位，使让与担保成为牟取暴利的工具。

2．担保权构成论

鉴于所有权构成说存在的弊端，德、日两国学者对让与担保法律构造的解释，开始由注重让与担保的外观形式，转向注重让与担保的内在实质。在此基础上，形成了一系列的学说，如德国学者Heymann提出了授权说；德国学者Heck提出了质权说；日本学者米仓明提出了抵押权说；日本学者吉田真澄提出了担保权说等，不一而足。^[29]归纳起来，上述学说的共同观点就是：物的担保的作用，是在所担保债权额范围内对标的物价值的控制，而不是对标的物整体获取。所有权构成论超越了实质为担保的让与担保权作用的界限，导致了不正当攫取。让与担保中，标的物的所有权转移给债权人，不过是外在形式，并不是民法上实在的所有权让与，其目的是债权担保，其功能是债务不履行时的优先受偿，标的物的所有权仍然属于设定人。因此让与担保权人只能在债权额范围内，支配标的物的价值。债权清偿后，标的物的残余价值仍应归还设定人，而不能直接将标的物的所有权归属于担保权人。

在司法实务方面，日本昭和43年3月7日最高法院作出的关于让与担保的实行方式以清算型为原则的判决，可以说是担保权构成论的充分体现。

担保权构成论虽然注重了让与担保的内在实质，强化了担保设定人的地位，保障了设定人的权利，但却完全否定了让与担保中的“让与”因素，混淆了非典型担保与典型担保的区别，也一定程度上否定了让与担保的优越性。从这一角度讲，担保权构成论也受到学者的责难。

3．期待权构成论（折中论）

作为所有权构成论与担保权构成论的一种折中，德国学者Schultze提出了附解除条件说；日本学者铃木禄弥提出了两段物权变动说；德国学者Raiser和日本学者竹内俊雄提出了期待权说，等等。^[30]上述学说的基本观点归纳起来，就是认为在让与担保期间，所有权的归属处于不确定的状态。所谓期待权系指，担保权人在担保契约约定的债务清偿条件不成就时，有直接取得标的物所有权的权利；而设定人也有通过债务清偿取回标的物所有权，以及在债务清偿期届满前保留标的物所有权的权利。因而，在让与担保法律关系存续期间，对于标的物的所有权，双方都处于期待权的状态中。

期待权构成说提出后，受到日本一些学者的批判。认为其主要缺陷在于：该理论使用的期待权概念是一个不确定的概念。但在德国，由于司法实务认为当事人通过附解除条件的所有权让与形式来设定让与担保，是一种有效的方法，因此该学说的意义，近年来正被重新认识并受到必要的关注。^[31]

上述学说均从不同角度揭示了让与担保的本质与特征，因而对于人们理解让与担保制度均具有重要的理论价值。不过，从司法实务的角度看，我们赞成德国学者提出的附解除条件说。我们认为，让与担保行为就是担保物所有权附条件转让的行为。当事人在让与担保合同中所附加的条件为解除条件，即：当事人以担保物的所有权附条件转让方式为特定债权的清偿提供担保，当被担保债权届期清偿时，解除条件成就，担保合同失效，担保物的所有权应回归担保的设定人；当被担保债权届期未受清偿时，解除条件无法成就，担保权人将基于担保合同的约定，直接取得担保物的所有权。我们不赞成所有权构成说，因为将让与担保解释成担保物所有权的完全转让，不符合当事人的约定，也混淆了让与担保与买卖的区别。我们也不赞成担保权构成说，因为它混淆了让与担保与动产质权的区别。我们同样不赞成期待权说，因为期待权是何种性质的权利，又如何能够限制担保期间当事人对担保物的处分，在司法实务中均无法操作。因此，将让与担保行为直接界定为担保物所有权附条件转让行为最为合适。