权利质权设定的方式与规定

以可让与的财产权利设质，通常需要两个行为：一是质权人与出质人就财产权利的质押达成合意，并订立书面质押合同。权利质押合同与动产质押合同除客体不同外，并无其他区别，因此，权利质押合同可准用动产质押合同的规定。恕不赘述。二是权利质权的设定需要进行公示。由于质押的财产权利的流转方式不同，因此，以不同财产权利设定质权，其公示方法也就不同。以下分别阐述。

（一）有价证券质权

所谓有价证券，是指表彰一定的财产权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。^[30]有价证券代表着一定的财产权利，证券上所记载的财产价值，就是证券本身的价值。由于有价证券上记载的财产权利的发生和行使都必须依据证券，这使得券面的持有本身在一定意义上具有表彰权利的意义。有价证券质权即是以有价证券为标的而设定的质权。对此，我国《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；……”其中汇票、支票、本票、债券都是表彰金钱债权的证券，因此又称为“金钱证券”，而仓单和提单则是表彰一定物品的交付请求权的证券，理论上称之为“物品证券”，其上记载的物品的所有权的移转，以交付证券为必要，因此也可称为“交付证券”。^[31]

依照我国《物权法》第224条的规定，有价证券质权的设定，须具备以下条件。

（1）当事人达成合意。当事人必须订立书面质押合同，以明确质押的对象。

（2）须有权利凭证的交付。质权自权利凭证交付时成立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时成立。

不过，上述规定仍有商榷之处。从各国立法来看，由于有价证券的流转方式不同，因而以之质押的公示方式也有所不同。一般而言，以无记名证券出质的，质押合同订立后，出质人将证券交付质权人，质权即告设立。以记名证券出质的，应以背书方式为之，但当事人同时应将质押的事实背书于证券上或记载于证券存根簿及债券上，否则质权人的质权不得对抗第三人（包括第三债务人）。以指示证券出质的，也应以背书记载“质押”字样为对抗要件。在证券质押的场合，权利质权的公示以证券的交付、质权设定之通知或其他方法而发生占有移转的效力。^[32]我国《票据法》第35条也规定：“汇票可以设定质押。质押时应当以背书记载‘质押’字样。”最高人民法院下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第98条也赋予了背书的对抗效力，该条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”我们认为，最高人民法院的司法解释的规定是正确的。

（二）基金份额、股权质权

基金份额、股权质权是指以权利人所持有的基金份额或股权为标的设定的质权。基金份额、权利质权是权利质权的重要形式。从我国《物权法》第226条的规定来看，基金份额、股权质权设定的成立要件具体表现为如下两点：

（1）当事人缔结书面合同。我国《物权法》第226条前半部明确规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。”

（2）以登记为公示方法。《物权法》第226条后半部规定：“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”需要注意的是，基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

除了依法可以设定质权的股份之外，我国法律也同样规定了某些类型的股份不得设定质权。依照我国《公司法》的规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让。

动产质权人享有对质物孳息的收取权，这一规定也同样适用于股份、股票质权。最高人民法院《关于适用担保若干问题的解释》第104条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”

（三）知识产权质权的设定

知识产权质权是指以知识产权中的财产权利为标的而设立的质权。我国《物权法》第223条第5项规定“依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以用来设定质权。基于此条规定，可以认为知识产权中的财产权内容可以用来设定质权。在知识产权体系中，商标权中的独占使用权、转让权、许可他人使用权、续展权等，专利权中的独占实施权、许可权、转让权、标记权等，著作权中的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权、翻译权等内容均为可转让的财产性权利，因此均可设定质押，而发明权、发现人领取奖金的权利等，因为具有人身属性，不能转让，因此不能设定质押。对于知识产权质权的设定，我国《物权法》第227条第1款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由此可知，我国法中知识产权质权的设定需要具备以下要件：

（1）出质人须与质权人订立书面质押合同。

（2）以登记为公示方法。立法例中，几乎所有国家都将知识产权质权的设质登记，作为质权的成立要件。如《法国知识产权法典》第L．132—L．134条规定，软件使用权的质押合同应当采用书面形式，并应登记在国家工业产权局特别设置的注册簿上。而在我国，办理质押登记意味着商标权、专利权、著作权分别向商标局、专利局、版权局登记，以便使第三人知晓该无形财产权上已设定负担。没有履行相应登记手续的，质权不能成立。由于商标注册证书、专利权证书等为非流通证券，出质人无须将上述证书交付质权人占有，只须由质押登记机构发给质权人质押证书即可。

依照我国现行法，设定知识产权质权并不要求交付知识产权证书，而多数学者也都认为，由于知识产权权利证书并非为流通证券，如果要求出质人向质权人交付知识产权证书，并无实质意义。^[33]而且在以知识产权设定质权的情形中，特别是在以著作权中的财产权出质时，著作权人并无可供质押的权利证书，当然无交付的可能。另外，商标权在出质后，出质人即商标权人负有保全该权利的义务，仍应继续在商品或服务上使用其注册商标，否则将在一定期限后被撤销该注册商标，而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件，所以商标权即使在出质后，也只能由商标权人持有权利证书。因此，以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当。

知识产权在出质以后，出质人不能处分其财产权。对此，我国《物权法》第227条第2款规定：“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”另外 最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第105条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。”

（四）合同债权质权

债权质押是指以可让与之债权为标的设定质权。例如甲欠乙10万元，为担保该债权的清偿，甲以其对丙的13万元债权向乙设定质权，即为债权质权之设定。我国《担保法》对债权质权没有作出一般规定。但理论界认为，由于我国担保法规定的权利质权的标的范围并没有禁止性限制，而债权质权又是权利质权最普通的形式，各国立法也都对这一质押形式予以了确认，因此我国也应承认债权质权。对于设定质权的债权范围，有学者认为，用以设定质权的债权可以是合同之债，也可以是不当得利之债、无因管理之债，而附条件和附期限的债权由于也具有其经济价值，因此也可以入质。^[34]但是我国《物权法》第223条对普通债权设质作了限制，限定为“应收账款”。因此，在我国，可以设质的债权仅限于合同债权。依据我国《物权法》第228条的规定，以应收账款设定质权，应遵循以下要件。

（1）当事人以书面形式订立质押合同。关于债权设质的形式要件，各国法的规定并不一致。其中德国民法和日本民法并不要求具备书面形式，如《日本民法典》第363条规定，以债权为质权标的的，如有债权证书时，质权的设定，因证书的交付而发生效力。在债权质权场合，债权证书的交付意味着债权的占有移转。而我国台湾地区《民法》则规定，一般债权质权的设定，应当采用书面形式。我国《物权法》也要求采取书面形式，其第228条第1款前半部规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。”

（2）质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。此乃《物权法》第228条的要求。我们认为，这一规定值得商榷。理由有三：一是合同债权质押采用登记的公示方法，不符合我国《合同法》第80条关于合同债权转让的规定。在这一规定中，合同债权的转让只要通知债务人即可，并无必须登记的要求。二是不符合合同债权转让的交易习惯。合同债权为请求权，而非支配权，合同债权质押后，也不会改变质押债权的性质。因而在实践中，即使受让质押的合同债权，人们也没有查阅登记簿的习惯。三是与各国立法的规定相冲突。各国法律一般都规定出质人和质权人负有向原债务人为通知的义务。但对于通知义务的法律效果，各国法的规定又有不同。其中《德国民法典》第1282条、《法国民法典》第2075条将通知义务规定为债权质权的成立要件，而《瑞士民法典》和《日本民法典》则将通知义务之履行作为质权生效的对抗要件。我们认为我国《物权法》可参考德国立法，规定债权人将合同债权质押后，应当对出质债权的债务人履行通知的义务。

合同债权设质后，出质人的债务人能否提前清偿其债务？质权人能否以出质债权进行转质？在被担保债权届期得不到清偿时，质权人向出质人行使质权时，如果出质债权未到履行期怎么办？如果出质人的债务人丧失履约能力又应当如果处理？上述问题在我国《物权法》中均无明确规定，仍有待今后的立法予以完善。

本章小结

本章结合我国现行立法对质权的基本制度进行了介绍。包括质权的概念和类别，与抵押权以及留置权的区别。专节论述了动产质权，指明质押合同是一种物权合同、要式合同、诺成性合同，并阐述了质押的效力及动产质权的实现方式。另外，对于权利质权主要将其分为有价证券质权、基金份额，股权质权、知识产权证券、债权质权，论述了各自的设立要件。

思考题：

1．简述质权与抵押权之间的区别。

2．试述动产质权人的权利和义务。

3．简述权利质权的设立条件。

【注释】

[1]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第311页。

[2]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第333页。(www.xing528.com)

[3]陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第313页。

[4]我国《物权法》第106条是关于善意取得的规定，其中该条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”最高人民法院下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”

[5]我国《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”

[6]参见我国《物权法》第25条、第26条和第27条之规定。

[7]最高人民法院下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”

[8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第351页。

[9]《德国民法典》第1210条规定：“（1）质权所担保的为当时状态的债权，特别是也担保利息和违约金。负个人责任的债务人并非质物的所有权人的，不因债务人在质权设定后所采取的法律行为而扩大责任。（2）质物所担保的为质权人偿还费用请求权、应偿还债权人的预告解约通知费用和权利追诉费用以及质物出卖的费用。”第1216条规定：“质权人为质物支出费用的，出质人的偿还义务根据关于无因管理的规定加以确定。质权人有权取回其为质物所设置的设备。”

[10]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第355页。

[11]旧中国民法第887条也采后一种立法主张。旧中国民法第887条规定：“质权所担保者为原债权、利息、迟延利息、实行质权之费用，及因质物有瑕疵而生之损害赔偿。但契约另有约定者，不在此限。”

[12]何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社1995年版，第190—191页。

[13]我国《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”

[14]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第774页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第358页。

[15]我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

[16]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第778页。

[17]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第965页。

[18]参见《法国民法典》第2091条第2款；《日本民法典》第361条。

[19]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第364页。

[20]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第73页以下；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第780页以下。

[21]转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第359—360页。

[22]参见我国《物权法》第214条规定。

[23]参见我国《物权法》第106条规定。

[24]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第26页。

[25]转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第512页。

[26]参见日本《机动车抵押法》第20条、《航空器抵押法》第23条、《建筑机械抵押法》第25条之规定；［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第220—221页。

[27]转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1998年版，第300—301页。

[28]参见我国《物权法》第239条之规定。

[29]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第791页。

[30]谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第3页。

[31]郑玉波：《民商法问题研究》（四），台湾，1985年版，第148页。

[32]郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第865页。

[33]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第374页。

[34]王成：《论债权质权的设定及效力》，载《中外法学》1999年第4期。