我国共同抵押制度检讨 | 物权法 第2版

我国现行立法对共同抵押制度未作规定。为了解决此类纠纷，最高人民法院在下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第75条中，对共同抵押问题作了如下表述：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”

该条规定从法理上讲，表述上存在如下几点不妥之处：

（1）共同抵押是数个抵押权之结合，而并非数个抵押人之结合。如果某个抵押人用自己不同的不动产分别设立抵押权的方式，共同担保同一债权，同样构成共同抵押。反之，如果二人以上用共同共有之不动产为同一债权提供抵押担保，虽然抵押人的人数为复数，但抵押权只有一个，从法理上讲，并不构成共同抵押。该条规定将共同抵押表述为“同一债权有二个以上抵押人的，……。”显然忽视了共同抵押乃抵押权之复数，而非抵押人之复数，是物上连带，而非人之连带的本质特点。

（2）共同抵押是不动产担保的特殊形态，因而其抵押物只能是不动产。而该规定中，用“财产”代替“不动产”，在交易实践中，极易产生用分别在不同动产上设立数个抵押权来共同担保同一债权的方式；或者分别在一个不动产和另一个动产上成立抵押权的方式来共同担保同一债权的方式，是否构成共同抵押的问题。而在我国现行立法承认动产抵押的情形下，又是极有可能发生的。

（3）共同抵押是用数个不动产上分别设立的数个抵押权来担保同一债权的，数个抵押权与被担保的同一债权之间具有不可分割的关系。从法理上讲，如果债权人放弃其中任何一个抵押权，将动摇构成共同抵押的基础。因此，该条主张“债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的观点是有违共同抵押的本质特点的。严格说来，共同抵押中的任何一个抵押权均不得与被担保债权相分离，抵押期间抵押权人处分任何一个抵押权的，其处分行为无效，而非其他抵押人的责任减轻或免除的问题。

综上所述，最高人民法院的司法解释在共同抵押的概念、特点和效力表述上均存在不合法理之处。我们以为，正确的表述应当是：

第一款：以两个以上的不动产上分别设立抵押权的方式共同担保同一债权的，为共同抵押。

第二款：抵押权设立时，应当确定各抵押不动产应分担的债权数额或比例，并在登记簿上加以记载。

第三款：当事人对各抵押不动产应分担的债权数额或比例没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任何一项不动产的变价价款受全部债权的清偿；该不动产上的次顺位抵押权人的债权因此未能受偿的，可以代替前顺位的抵押权人，对其他抵押不动产行使抵押权，但应以被变价的不动产负担的债权数额或比例为限。

第四款：抵押权人不得对构成共同抵押的任何一个抵押权单独加以处分，否则，处分行为无效。

本章小结

本章从比较法的角度对抵押权制度进行了详细探讨。抵押权作为一种典型的担保物权，其产生的常态是意定方式，抵押权的设定行为由当事人的合意和登记两个行为组成，抵押合同从本质上说是物权合同，抵押权登记行为的性质因各国登记机关的不同而不同。抵押权作为不动产物权的一种，其客体只能是不动产和具有不动产性质的财产权利。我国立法应当废除动产抵押制度，以让与担保制度替代之。抵押权的效力包括对被担保债权的效力、对抵押物的效力和对当事人的效力三个方面。抵押权消灭的事由有多种，但唯有涂销登记是导致抵押权消灭的原因。抵押权的实现方式包括拍卖、代物清偿和变卖三种。特殊抵押是指在抵押权的客体、被担保债权或者抵押权的行使方式有别于普通抵押的担保方式，通常包括权利抵押、财团抵押、浮动抵押、最高额抵押、所有人抵押和共同抵押。特殊抵押权的设立、当事人的权利义务、效力和行使等问题，需要法律作出特别规定。

思考题：

1．试述抵押权设定问题上，各国立法的差异。

2．试述动产抵押与让与担保的关系。

3．试述抵押人的权利及义务。

4．试述抵押权所担保的债权范围，并对我国现行立法进行评析。

5．试述权利抵押的客体，并比较其与权利质押的区别。

6．试述最高额抵押的特征。

7．试述我国司法解释关于共同抵押规定的缺陷。

【注释】

[1]我国《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

[2]如我国最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这是从物权法定原则的角度所作的解释，该解释事实上就否定了我国《担保法》第46条从合同债权的角度对同一问题所作的规定。即“抵押担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”但遗憾的是，《物权法》第173条又沿袭了《担保法》的规定。

[3]参见我国《物权法》第197条、《担保法》第47条和最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第64条之规定。

[4]参见我国《物权法》第199条的规定；另外可参见《法国民法典》第2134条、《德国民法典》第1179条、《日本民法典》第373条之类似规定。

[5]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[6]如《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”《法国民法典》第711条和第2106条也有类似规定。

[7]刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第525页。

[8]德国与瑞士、奥地利虽然同采形式主义立法主张，但若细加分析，二者还是有细微的差别。德国法认为，在一项不动产交易中，通常包含三个行为：一是负担行为，二是处分行为，三是登记行为。如果当事人的意思表示只是关于债权变动的合意（负担行为），则只能在当事人之间产生债权债务关系，并不会导致不动产物权的变动，要使不动产物权发生变动，必须在当事人之间另有处分物权的合意（处分行为）存在，并在登记机关的登记簿上登记（登记行为），方可产生不动产物权变动的效果。这称为物权形式主义。瑞士和奥地利法则认为，在一项不动产交易中，通常只有两个行为：一是当事人的合意行为；二是登记行为。当事人的合意（契约）行为，既是发生债权的意思表示，也是引起物权变动的意思表示，二者合一，并不存在一个独立的物权契约，因而，这被称为债权形式主义。不过，由于这两种立法主张均强调，登记不仅是不动产物权变动的公示方法，而且是不动产物权变动的成立和生效要件，因而统称为形式主义立法例。参见刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载《民法诸问题与新展望》，第524—527页。

[9]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第385页、第398页。

[10]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第270页。

[11]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第822页。

[12]刘得宽：《对物权行为的“独立性”与“无因性”之探讨》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第524—525页。

[13]同上。

[14]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第72页。

[15]最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第113条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”

[16]《德国民法典》第891条规定：“（1）在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该权利。（2）在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不存在。”

[17]参见最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第54条之规定。

[18]参见《民法通则》第12条第2款、第13条第1款和最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第6条之规定。

[19]最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为、并预见相应的行为后果，以及行为标的的数额等方面认定。”

[20]参见我国《物权法》第179条第2款之规定。王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第574页。

[21]参见《德国民法典》第1116条之规定。

[22]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第399页以下。

[23]同上书，第398、403—404页。

[24]参见《德国民法典》第1113条第2款之规定。

[25]Gierke，a．a．O．S．840．转引自刘得宽：《抵押权之附从性与特定性》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第397页。

[26]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第288页、第293页。

[27]同上书，第322、390页。

[28]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第142—143页。

[29]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第161页。

[30]王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），台湾1998年版，第76页。

[31]Dr．Joachim Kuntaz＼Dr．Hans Herrman usw．Grundbuchrecht，Verlag Wde G．1991，S119-120．

[32]参见王泽鉴：《民法物权》（通则·所有权），台湾1998年版，第76页。

[33]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第156页。

[34]Wolff，Sachenrecht，S．105．

[35]姚瑞光：《民法物权论》，台湾1988年版，第18页。

[36]Planck，Kom．Bd．Ⅲ，S．15．；Biermann，Sachenrcht，zu§873．；Fuchs，Grundbuchrecht，Anm．33，zu§873．

[37]Dr．Joachim Kuntaz＼Dr．Hans Herrman usw．Grundbuchrecht，Verlag Wde G，1991，S．119-120．

[38]刘得宽：《抵押权之附从性与特定性》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第392页。

[39]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第86页。

[40]最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第60条规定：“以担保法第42条第（2）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房地产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。”第58条规定：“当事人在同一天在不同的法定登记部门办理了抵押物登记的视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。”

[41]如在登记步骤问题上，《城市房地产抵押登记办法》规定的步骤为：申请、审查、登记；《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》规定的步骤为：土地所有人的同意、申请、审查、登记。在登记类别问题上，我国现有的法律、法规和行政规章均只规定了设立登记、变更登记和注销登记三种类别，而对于抵押权错误登记的异议抗辩登记、更正登记、抵押物未特定情况下的顺位保留登记以及同一物上数个抵押权的顺位变更或让与登记等，均未作出规定。

[42]参见我国《物权法》第187条、第188条、第189条之规定。同时，在我国的司法实务中，依照最高人民法院“关于适用担保法若干问题的解释”第49条规定，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第59条规定，即使法律规定应当办理抵押物登记的，如果由于登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对抵押物有优先受偿权。但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。这一解释不仅改变了不动产抵押的公示方法，用交付代替了登记，也改变了公示的效力，用公示对抗主义代替了公示要件主义。

[43]梁慧星主编：《中国物权法草案学者建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第139页。

[44]梁慧星主编：《中国物权法草案学者建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第141页。

[45]周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年版，第395页。

[46]本节的主要内容，本章作者曾以《动产抵押制度的再思考》为题，以“贲寒”的笔名发表于《中国法学》2003年第2期。

[47]［日］高木多喜男等：《民法讲义（3）担保物权》，日本有斐阁1983年版，第266页。

[48]［日］近江幸治：《日本民法的展开——特别法担保法》，段匡等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第17卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第389—393页。

[49]［德］赖纳·施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。

[50]［日］北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第243页。

[51]参见《德国商法典》第366条、第397条、第441条、第464条和第475条之规定。

[52]［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第90—91页。

[53]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第336页。

[54]从大陆法的角度看，动产抵押应当译为“Chattel Hypothecation”，“Chattel Mortgage”一词译为“动产让与担保”或“动产按揭”更为恰当，但基于尊重台湾学者原译文的考虑，不作改动。——作者注

[55]王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第98页。

[56]在日本，物权法定原则的缓和解释理论非常盛行，其目的均是为了突破该原则的限制，在成文法之外创设新物权。有关内容请参阅谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第45—48页。

[57]参见《德国民法典》第892条之规定。

[58]参见《日本民法典》第177条；《机动车抵押法》第4—5条；《飞机抵押法》第3条、第5条；《建筑机械抵押法》第7条之规定。

[59]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第48页。

[60]王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第249—250页。

[61]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第336页。

[62]我国台湾地区《动产担保交易法》第3条就明确规定：“动产担保交易依本法之规定，本法无规定者，适用民法及其他法律之规定。”

[63]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第339页。

[64]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第10、102页。

[65]同上书，第25页。

[66]顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第10卷），法律出版社1998年版，第529—531页。

[67]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第260—261页。

[68]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第899—900页。

[69]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第102、219—220页。

[70]［日］近江幸治：《日本民法的展开——特别法担保法》，段匡等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第17卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第394—396页。

[71]参见我国《物权法》第180条、第181条之规定。

[72]参见我国《物权法》第187条、第188条、第189条之规定。

[73]Busch，B．G．B．zu S．499．

[74]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第276页。

[75]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第131页。(www.xing528.com)

[76]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第116页。

[77]同上书，第114—115页。

[78]［日］镰野邦树：《抵押权与从物》，载日本《早稻田法学》第64卷3号，第79页以下。

[79]Plank，zu．S．813．［日］我妻荣：《关于抵押权和从物的关系》，载日本《民法研究Ⅳ》，第29页以下。

[80]该条后半段话的表述有误。因为民法上对主物与从物的划分，是以两个物同为一人所有为前提的，如果两个物分别为不同的人所有，那就谈不上主物与从物的问题，在一物上设定的抵押当然不能及于他人物之上。因而，这一表述实属画蛇添足之笔。

[81]参见《法国民法典》第2176条、《德国民法典》第1122条第1项、《日本民法典》第371条第1项但书之规定。

[82]参见《法国民法典》第2176条、《德国民法典》第1123—1125条、《瑞士民法典》第806条、《日本民法典》第371条之规定。

[83]参见《法国民法典》第2133条、《德国民法典》第1120条、《瑞士民法典》第805条、《日本民法典》第370条之规定。

[84]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。

[85]我国《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”

[86]参见《德国民法典》第1123条、第1127—1128条；《瑞士民法典》第806条、第822条；《日本民法典》第304条、第372条。

[87]参见《德国民法施行法》第52—53条。

[88]参见《日本民法典》第372条。

[89]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第611—612页。

[90]如《德国民法典》第1136条就规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不再设定权利的义务的，该约定无效。”《瑞士民法典》第812条也有类似的规定。

[91]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅译，法律出版社2000年版，第173页。

[92]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第151—153页。

[93]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第286页。

[94]同上书，第286—287页。

[95]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第614页。

[96]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第184页。

[97]以上观点参阅［日］我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1983年版，第147页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第616页。

[98]我国《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”

[99]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第617页。

[100]同上书，第619页。

[101]［日］我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1983年版，第413页。

[102]［日］北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第163页。

[103]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第623页。

[104]［日］北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第164页。

[105]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。

[106]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页。

[107]同上。

[108]H·Derburg，B，G．B．Sachenrcht，S．876—877．转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页。

[109]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页。

[110]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第300页。

[111]同上。

[112]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第655页。

[113]参见《德国强制拍卖法》第56条、第37条；《德国民事诉讼法》第806条之规定。

[114]《日本民法典》第566条的规定是：“买卖标的物为地上权、佣佃权、地役权、留置权或质权标的时，以买受人不知其事，且因之不能达到契约目的情形为限，买受人可以解除契约。于其他情形，买受人只能请求损害赔偿。”

[115]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。

[116]Loe Raape，Die Verfallklauselbei pfand und Sicherungs Ubereignung，1913．转引自［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第139页。

[117]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第305—306页。

[118]《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”

[119]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第676页。

[120]《法国民法典》第2180条规定：“优先权与抵押权因以下事由而消灭：1．主债务消灭；2．享有抵押权的债权人抛弃其抵押权；3．由占有财产的第三人完成规定的手续与条件，清除其取得的财产上的负担；4．时效完成……”

[121]《德国民法典》第1144条规定：“所有权人对债权人的清偿可以要求交付为更正土地登记簿或者注销抵押权所必需的抵押权证书和其他证书。”《瑞士民法典》第826条规定：“债权消灭时，抵押土地的所有人可请求债权人涂销登记。”

[122]参见我国《担保法》第52条、《物权法》第177条第1项之规定。

[123]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第313页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第684页。

[124]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第682页。

[125]参见《德国民法典》第1171条；《瑞士民法典》第871条之规定。

[126]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第682页。

[127]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第602—603页。

[128]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第683页。

[129]［德］鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第288—294页。

[130]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页。

[131]［日］加贺山茂：《担保物权法的定位》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第477页以下。

[132]孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第18页。

[133]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第249页。

[134]如我国台湾学者史尚宽、谢在全、王泽鉴将“权利抵押”称之为“准抵押权”。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第739页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第562页。

[135]如我国大陆学者王利明和孙宪忠教授在谈及准物权的种类时，均未提及权利担保。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第768页；孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第56页。

[136]事实上，有些国家的立法就明确规定，有价证券权利、货币、债权等为动产。参见《法国民法典》第529条。德、日、韩等国商法典中，也是将有价证券的交易作为动产交易看待的。

[137]Philip R．Wood，Comparative Law of Security and Guarntees，London Sweet and Maxwell 1995，p．17．

[138]梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版，第182页。

[139]Philip R．Wood：《Comparative Lawof Security and Guarntees》，London Sweetand Maxwel 1995，p．20．

[140]Philip R．Wood，Comparative Law of Security and Guarntees，London Sweet and Maxwell 1995，p．20．

[141]李曙峰：《担保与抵押》，三联书店（香港）有限公司1993年版，第256页，第258页。

[142]我国香港《公司条例》第80条第2项就规定，公司对其资产设立抵押后，有关浮动抵押的法律文件应在其设定后五个星期内到公司登记处登记。但该登记只构成对第三人的推定性通知。即推定第三人知道公司的财产设立了浮动抵押，但不能推定第三人知道浮动抵押当事人之间是否就抵押财产设有限制性条款。在不知道其设有限制性条款的情况下，第三人在浮动抵押的标的上再设定抵押的，仍然有效。

[143]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第386—390页。

[144]参见《德国民法典》第1190条之规定。

[145]参见《法国民法典》第2132条之规定。

[146]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第193—194页。

[147]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第322页。

[148]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第238页。

[149]［日］铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式会社1993年版，第1页。

[150]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第786页。

[151]［日］铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规株式会社1993年版，第165页以下。

[152]参见《德国民法典》第1190条第（2）款之规定。

[153]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第261页。

[154]［日］铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第238页。

[155]［日］铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式会社1993年版，第33页。

[156]Wollf，§153，Ⅱ，S．569ff．．转引自史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第323页。

[157]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第325页。

[158]《德国民法典》第1196条第（1）款规定：“土地债务也可以为所有权人设定。”

[159]《德国民法典》第1163条规定：“（1）为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消灭时，所有权人取得抵押权。（2）未免除给予抵押权证书的抵押权，在证书交付于债权人之前，属于所有权人。”第1168条第（1）款规定：“债权人放弃抵押权的，由所有权人取得。”此外，在第1164条、第1165条、第1172条、第1175条和第1177条中，均有关于所有人抵押的规定。

[160]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第326页。

[161]德国法上的所有人抵押权之所以分为保全债权的所有人抵押权和不保全债权的所有人抵押权，是因为产生所有人抵押权的原因非常复杂。简单地说，抵押权与被担保的债权本属两种权利。如果抵押权人与抵押物的所有权人发生混同，而债权与债务不混同的，则所担保的债权继续存在，此际成立保全债权的所有人抵押权。反之，如果债权与债务发生混同，则被担保债权因混同而消灭，此际成立不保全债权之所有人抵押权。

[162]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第751页。

[163]参见《德国民法典》第1132条、《瑞士民法典》第798条、《日本民法典》第392条、我国台湾地区《民法》第875条之规定。

[164]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第640页。

[165]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。

[166]同上。

[167]［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第186页。

[168]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第319页。

[169]［日］山田晟：《德意志法概论》，有斐阁1987年版，第246页。

[170]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第320页。