在坚持附随性理论的我国台湾地区立法中,所有人抵押只有在例外的情况下才能存在。这种例外情况就是:所有人抵押权的成立,仅限于抵押物的所有权与抵押权混同,而抵押权的存续,于所有人有法律上的利益。而所谓“有法律上的利益”,是指该物上还有后次序的抵押权存在,为了阻止后次序的抵押权的升进,以达到维护公平的目的,所有人抵押权才有存在的必要。[162]因此,在我国台湾地区的立法与实务中,是不允许设立原始的所有人抵押的。即使在后发的所有人抵押中,也只承认同一物上所有权与抵押权发生混同一种情形。我国台湾《民法》第762条明确规定:“同一物上所有权及其他物权,归属于同一人者,其他物权因混同而消灭。但其他物权之存续,于所有人或者第三人有法律上之利益者,不在此限。”由于在主张附随性原则的国家和地区,抵押权的功能中不包含投资功能,抵押权的设计以他主抵押权为常态,不具有流通性。因而,在自己的不动产上成立所有人抵押权,确属抵押权的例外形式。我国现行立法对所有人抵押问题未作规定,但在最高人民法院下发的《关于适用担保法若干问题的解释》第76条中规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”这事实上就是采台湾立法例,在抵押物的所有权与抵押物上的抵押权发生混同时,可以成立所有人抵押,这是一种不保有债权的所有人抵押。成立这种所有人抵押的目的,仅仅在于阻止后次序的抵押权的升进,而非用于投资。因此,在我国,所有人抵押也是作为抵押权的例外形式而存在。但这一解释与台湾立法相比,仍然存在缺陷:(1)所有人抵押性质上属不动产抵押,只能在不动产上设立。而“解释”以“财产”的概念取代“不动产”的概念,且我国《担保法》及《物权法》均承认动产抵押,这势必造成在动产上也可成立所有人抵押的误解。(2)对于所有人抵押权的效力规定过于简略。如何对抗顺序在后的抵押权?能否以取得的所有人抵押权供作其他债权的担保?等等,均未作规定。(www.xing528.com)
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