最高额抵押特征及概念

所谓最高额抵押（Hochstbetragshypothek），是指在约定的最高限额内，为担保一定范围的不特定债权，而在特定的不动产上设定的抵押权。在现代工商业社会，银行与客户之间的信用授受、经销商与制造商、批发商与零售商之间的交易往来，仅一次即寿终正寝者，实属罕见，大抵以连续反复交易为常态。就同一债权人与债务人之间连续交易所产生的系列债权而言，若依照普通抵押的方式，对于各个债权分别设定抵押担保，当事人将不胜其烦，徒增劳费，而且，当事人之间的交易数额往往随市场行情的变化而增减波动，若依普通抵押之规定，对此类不特定的债权，担保也无法设立。为了适应交易之需要，《德国民法典》打破普通抵押的限制，创设了最高额抵押权制度，^[144]并随后被修订的《法国民法典》所采纳。^[145]《日本民法典》制定时，本未规定最高额抵押制度，但为适应20世纪60年代以后日本社会融资的广泛需求，遂于1971年修订民法典时，在“抵押权”一章中，追加专节（第二编第十章第四节）规定了这一制度。^[146]目前该项制度已为各国的立法与实务广泛采用。

与普通抵押相比，最高额抵押具有如下几方面的特征。

（1）被担保债权的不特定性。最高额抵押是为特定当事人之间一定期间内发生的系列债权提供的抵押担保，被担保债权在抵押设定时，既可以已经发生，也可以尚未发生，甚至在抵押期间被担保债权也得随时增减变动，只有当预先设定的决算期到来时，被担保债权数额才能确定下来。因此与普通抵押相比，最高额抵押具有不特定性的特征。^[147]日本学者铃木禄弥教授曾明确指出：“最高额抵押，其最主要的特质，不在于所担保的债权为将来债权，而在于所担保的债权为不特定债权，这是最高额抵押的本质特征。”^[148]

（2）预先设定被担保债权的最高限额。所谓预先设定被担保债权的最高限额，是指在设定最高额抵押时，应当将被担保债权的最高数额在登记簿上进行登记，抵押权人只能在最高限额范围内，就抵押物的变价享有优先受偿权。最高额抵押的这一特征，是由其担保债权的不特定性所决定的。因为最高额抵押是为担保可能发生的不特定债权而设立的，被担保债权的不特定性，意味着抵押人的担保风险的不可预测性，如果没有最高限额的限制，抵押期间，抵押权人可能将被担保债权的数额随意膨胀，从而导致抵押人承受不测之风险，这一制度也将无人愿意采用。因此，各国立法在最高额抵押中，均有最高限额条款的规定。如《德国民法典》第1190条第（1）款规定：“抵押权可以此种方式设定，即只规定土地应负担的最高额，此外则只保留债权的确定。该最高额须在土地登记簿中登记注册。”《日本民法典》第398条之二第（1）项也规定：“抵押权，亦可依设定行为的订定，为在最高额的限度内担保属于一定范围的不特定债权而设定。”不过此所谓最高限额，非指最高额抵押所担保的实际债权额，实际债权额的多寡须待最高额抵押权确定后始能确定。于未确定前，被担保债权增增减减、变动不已，实属正常。于确定时，债权额如果超过最高限额，超过部分不在担保范围之内；债权额如果不及最高限额，则以实际发生的债权额为其担保额。亦即决算时的债权额不得超过最高限额。^[149]

（3）预先设定决算期。所谓决算期，是指为被担保的不特定系列债权的发生设定一个终止时间。这同样是基于被担保债权的不确定性而设计的条款，其功能与最高限额条款相同。因此，有些国家（如德国）的立法对决算期问题未作规定。但也有国家对此作了明确规定。如《日本民法典》第398条之六就规定：“（1）就最高额抵押应担保的原本，可以定其确定日期或变更日期。……。（4）关于第（1）款的日期变更，未于该日期前登记者，应担保的原本，则于该日期确定。”(www.xing528.com)

（4）最高额抵押性质上仍属保全抵押，只不过对附随性原则作了缓和性解释。从各国立法来看，《德国民法典》第1190条第3款就明确规定：“最高额抵押权即使未在土地登记簿中载明为保全抵押权的，仍视为保全抵押权。”只是最高额抵押在发生上不再严格强调对主债权的附随性，最高额抵押设立时，被担保债权尚未发生也可。但在实行最高额抵押时，仍须证明有债权的存在。最高额抵押权人申请法院为许可拍卖抵押物的裁定时，应提出债权存在的证明文件，否则如果债务人或抵押人否认有被担保债权存在的，法院应驳回其申请。^[150]最高额抵押也不再坚持移转上的附随性，《德国民法典》第1190条第（4）款就规定：“此项债权可以根据关于债权转让的一般规定进行转让。根据上述规定转让债权的，其抵押权并不一并转让。”对于最高额抵押是否具有消灭上的附随性问题，德、瑞立法均未作明文规定。而在日本，从《日本民法典》第398条的规定来看，附随性问题，要分最高额抵押权确定前和确定后两个阶段来考察。在最高额抵押权确定前，最高额抵押不具有附随性的特征，因此，被担保债权的生生灭灭、移转变动，对最高额抵押权不生影响；但在最高额抵押权确定后，则变为普通抵押，此时，应当强调抵押权对被担保债权的附随性。换言之，如果决算期到来时，被担保债权仍不存在，最高额抵押权应当消灭。^[151]因此，我们以为，最高额抵押在消灭上仍是具有附随性的，只是消灭上的附随性必须在决算期到来时，才能适用。

正是基于最高额抵押权的保全抵押性质，德国法创设的最高额抵押权才不仅为主张独立性理论的国家所接受，也为主张附随性理论的国家所接受。

（5）最高额抵押属不动产抵押，因而，其公示方法与公示效力与普通抵押相同。唯一不同的是，被担保债权附利息的，利息应计入最高额内。^[152]而在普通抵押，被担保债权的范围是以登记簿上的记载为准的，抵押所担保的债权效力并不当然及于主债权所产生的利息。如此规定的原因，仍然是最高额抵押的被担保债权不特定性特征所致。