我国企业担保制度的检讨与立法建议

我国的《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造中的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”有人认为，这一规定是关于财团抵押的表述。我们认为，这一理解是错误的。因为该条规定不符合财团抵押的特征。表现在以下三个方面：一是对该条适用的主体未作任何限制。而财团抵押为商事担保，只有商事主体方可采用，普通民事主体是不能成为财团抵押的主体的。二是构成财团抵押客体的各类财产，必须符合特定性原则的要求，无法特定的财产不得纳入财团的范围。而该条中，半成品、正在建造中的建筑物、船舶和航空器等，均属无法特定化的财产。三是该条并未对公示的效力，作出任何有别于普通抵押的规定。因而，该条规定与财团抵押无关。

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”我国立法机关将该条的主旨解释为：“这是关于浮动抵押的规定。”^[143]我们认为，无论是从英美法的角度，还是从大陆法的角度看，该条规定都不符合浮动抵押的基本特征。因为，无论是英美法上的浮动抵押，还是被大陆法国家改造过的浮动抵押，均要求将其适用主体限制为公司，理由前面已作阐述。因而将这一规定称之为有中国特色的“浮动抵押”制度，比较合适。这一规定在实践中将如何实施，非常令人担忧。因为在我国，除公司外的其他企业、个体工商户、农村生产经营户资格的取得，与其资产的多寡无关，加之这类主体没有必要的财务公开制度的制约，在抵押期间，如果抽逃经营资产，浮动抵押权人的权利实现将会落空。最终的结果，该制度将因对交易安全构成威胁而被各金融企业拒绝采用。

基于以上认识，我们认为，真正的财团抵押制度和浮动抵押制度在我国并没有建立起来。从我国的国情出发，借鉴国外立法例，建立我国的企业担保制度是十分必要的，这对于缓解中小企业发展的资金压力，增强企业担保实力、简化抵押手续，降低担保费用等，具有积极意义。而我国的企业担保制度应当由财团抵押和浮动抵押两部分所构成。由于这两种担保均为特殊担保，不宜在作为普通法组成部分的《物权法》中规定，而应分别制定财团抵押法和公司浮动抵押法，通过特别法的形式加以解决。(www.xing528.com)

在财团抵押法中，应当规定下列内容：（1）适用范围。财团抵押为商事担保，仅适用于合法取得经营资格的企业或个人在生产经营过程中发生的借贷债权的担保。普通民事消费借贷不适用本担保。（2）财团构成。设立财团抵押，应当以经营者的全部资产组成财团，一并设立抵押。但经营者资产中，价值无法特定化的财产，如半成品、在建建筑物，无形资产等，不得纳入财团范围。法律禁止流通的财产不得纳入财团的范围。（3）财团的设立。设立财团抵押应当由当事人订立财团抵押协议，并在不动产登记机关办理抵押登记。构成财团的财产应当制成财团目录清单，附着于登记簿中。财团抵押的设立、变更和消灭，均应办理相应登记；未经登记的，不发生财团抵押变动的效力。（4）财团抵押的内容。抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得将财团中的部分财产与财团分离而转让。擅自转让，财团抵押权仍存在于被转让的财产之上。抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人将抵押财团整体转让的，抵押权人的抵押权继续存在于该财团之上。抵押期间，抵押人因经营获得的财产，当然构成财团的组成部分，无须办理财团变更登记；抵押人因经营需要处分的财产，在征得抵押权人同意后，可以不为抵押的效力所及。（5）财团抵押的效力。同一财团上可以设立数个财团抵押权，各抵押权的受偿顺序依登记时间先后而定。财团抵押设立前，抵押人的部分财产已设定担保的，抵押人应当承担告之义务，该财产不应纳入抵押财团的范围，抵押人未尽告之义务的，对因此造成的损失，抵押人应承担赔偿责任。抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得以财团中的部分财产为其他债权提供担保，否则，担保行为无效，对因此造成的损失，由抵押人负责赔偿；在征得抵押权人同意时，抵押人以财团中的部分财产为其他债权提供担保的，其他担保权人对该部分财产享有优先受偿权。抵押期间，财团中的部分财产因债务纠纷被他人合法留置的，留置权人享有对留置财产的优先受偿权。（6）该法未规定事项，准用民法关于抵押权的规定。

在公司浮动抵押法中，应规定下列内容：（1）适用范围。浮动抵押为商事担保，仅适用于为公司债提供担保时采用。（2）浮动抵押的客体。浮动抵押物的范围，应为封押前抵押人公司的全部财产，包括不动产、动产和各类可让与的财产权利，但法律禁止流通的财产除外。（3）浮动抵押的设立。设立浮动抵押，当事人应当订立浮动抵押协议，并在不动产登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。登记簿应当向社会公开，允许有关债权人和公司股东查阅。（4）浮动抵押的内容。抵押期间，抵押人因正常营业需要，有权转让抵押物中的部分财产，被转让的财产不再列入抵押物的范围，但转让财产获得的收益仍应纳入抵押物的范围。抵押期间，抵押人获得的经营收益和财产当然纳入抵押物的范畴，无须办理抵押权变更登记。抵押期间，抵押人将公司整体转让的，应当告之抵押权人，并办理浮动抵押变更登记手续，抵押权人的权利继续存在于被转让的公司财产之上；未告之抵押权人的，抵押权人可以提前行使抵押权。（5）浮动抵押的效力。被担保债权届期未受清偿时，浮动抵押权人有权行使抵押权，并就变价所得借款比普通债权人优先受偿。抵押人在浮动抵押物上另外设有担保的，若另设担保为固定担保，则抵押权实现时，固定担保权人优先于浮动抵押权人受偿；若另设担保也是浮动抵押的，则按各抵押权的封押时间先后确定受偿顺序；同时封押的，按各自担保的债权比例受偿。在浮动抵押物上另设担保，应当以不违反浮动抵押协议的约定为前提，该约定应当在登记簿上加以记载。违反抵押协议的约定，另设的担保无效。